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Centro de Investigación en Filosofía y Derecho
Universidad Externado de Colombia Rector Juan Carlos Henao Secretaria general Martha Hinestrosa Rey COLECCIÓN DE ESTUDIOS N.º 46 Serie orientada por Yesid Reyes Alvarado Con la colaboración de Nathalia Elena Bautista Pizarro
Günther Jakobs Teoría de la intervención Traductora Nuria Pastor Muñoz Profesora de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra Universidad Externado de Colombia Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

Jakobs, Günther, 1937-

Teoría de la intervención / Günther Jakobs ; traductora Nuria Pastor Muñoz. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2016. Colección de Estudios ; 46

135 páginas; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 121-131) e índice de voces.

ISBN: 9789587725643

1. Imputabilidad 2. Delitos 3. Dolo (Derecho penal) 4. Responsabilidad penal 5. Punibilidad 6. Derecho penal I. Pastor Muñoz, Nuria, traductora II. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho III. Título. IV. Serie.

343.3 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Noviembre de 2016

Título original: Theorie der Beteiligung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2014.

ISBN 978-958-772-564-3

ISBN EPUB 978-958-772-664-0

© 2016, 2014, GÜNTHER JAKOBS

© 2016, NURIA PASTOR MUÑOZ (Trad.)

© 2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 02 88

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición en español: diciembre de 2016

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Diseño de EPUB por:

Hipertexto

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

CONTENIDO

PRÓLOGO

I. INTRODUCCIÓN LA INTERVENCIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN

II. DEBERES NEGATIVOS Y POSITIVOS

III. DEBERES NEGATIVOS

A. Competencia por la ejecución del hecho

B. Significado de la conducta de intervención

1. Injusto como realización del tipo

2. Ejecución del hecho por medio de mano ajena

3. Llevar adelante, transmisión “libre”

4. Límites de la ejecución

5. Significado de la conducta, prohibición de regreso

6. Accesoriedad estricta Excurso: autoría mediata

7. Dolo e imprudencia Adición

C. Ejecución entrelazada

D. Intervención y ejecución

E. Cantidad de la intervención

F. Peculiaridades de la intervención mediante omisión en competencia por organización

1. Hacer y omitir

2. El significado de la omisión

3. ¿La omisión de dificultar el hecho como intervención?

4. Cantidad de la intervención mediante omisión en la competencia por organización

G. Intervención en la omisión en competencia por organización

IV. DEBERES POSITIVOS

A. Ejecución del obligado

B. Intervención en la infracción de deberes positivos

V. RESUMEN

BIBLIOGRAFÍA

PRÓLOGO

¿Otra teoría de la intervención? ¿Acaso queda algo por decir, tras la teoría del ánimo, las teorías objetivo-formales u objetivo-materiales, las teorías del concepto extensivo o restrictivo de autor o la teoría del autor unitario junto con todas sus variantes? Es evidente que yo no solamente opino que sí hay algo que decir, sino que lo que hay que decir se puede expresar, además, de forma bastante breve.

La brevedad presupone una tesis clara, y dicha tesis reza: el injusto es únicamente una realización del tipo. De esta tesis se deriva directamente (si es que ha de ser posible la intervención, y la afirmación contraria sería un absurdo social) que la distinción entre realización del tipo de propia mano y realización del tipo por medio de mano ajena se ha de considerar un naturalismo cuya relevancia—en última instancia, muy limitada—para la imputación de la realización del tipo requiere una explicación previa. El planteamiento es, por tanto, restrictivo, pero su desarrollo es potencialmente extensivo.

Ahora bien, la brevedad también tiene un precio: hay que renunciar a la exposición crítica de otras teorías—al margen de unas pocas excepciones—. Así pues, la teoría desarrollada en este trabajo se expone sin “presentar” las teorías asentadas.

El agradecimiento, que es obligado formular en el prólogo, también será breve. Se lo debo a la editorial Mohr Siebeck y al Prof. Dr. Franz-Peter Gillig, lector jefe de Derecho de la casa editorial, por su disposición, prontamente manifestada, para la publicación de esta obra.

GÜNTHER JAKOBS

Bonn, otoño de 2013

I. INTRODUCCIÓN: LA INTERVENCIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN

El presente texto expone una teoría de la intervención en el delito, nada más. Los §§ 25 ss. stGBI) no son objeto ni de comentario ni de tratamiento monográfico, sino que únicamente se intenta responder a la pregunta de cuándo y por qué, en una sociedad moderna, liberal [freiheitlich], la conducta delictiva de una persona concierne en algo a otra persona. La distinción entre autoría y participación (entendida esta última como inducción o complicidad) desempeña un papel solamente marginal, a saber, en la medida en que dicha distinción “se filtra” a través de la bibliografía que se ha tenido en cuenta. La razón de esta contención radica en que, en caso contrario, existe el peligro de entumecerse en clichés de pensamiento. Seguro que hay algo de correcto en la vieja distinción entre autores y cómplices, a quienes (principalmente) se puede castigar menos, pero también es posible que sea cuestión de realizar una asignación globalizada de cantidades de competencia. Resumiendo: en una investigación ab ovo sobre la intervención, o bien surge una distinción cualitativa entre autoría y participación, o bien no surge.

El fundamento sobre el cual se construye la presente teoría de la intervención se puede describir de manera breve y precisa: el injusto es únicamente la realización del tipo, y no otra cosa; así, en los delitos contra la persona el injusto empieza (cuando no son aplicables reglas especiales) con la arrogación de una esfera ajena de organización y acaba con la producción del resultado o—en caso de extensión temporal—con la finalización de este último. Cuando en la doctrina aparecen tesis formuladas en términos semejantes, no es infrecuente que dichas tesis vayan seguidas rápidamente de la observación de que las dos regulaciones legales sobre la participación (§§ 26 s. stGB) son “por tanto” causas de extensión de la pena. Si dichas regulaciones solamente extienden la punibilidad, queda sin responder la pregunta de cuál es entonces el injusto por el que hay que castigar al partícipe. Pero si dichas regulaciones extienden también el injusto, entonces se destruyen los límites del tipo; esto queda claro en seguida si se piensa que aquel sujeto que, en solitario, planea, prepara y, después, también ejecuta se ayuda a sí mismo antes de la ejecución y que, por tanto, si se parte de una extensión del injusto, dicho sujeto habría cometido un injusto ya antes de la ejecución. Normalmente se evita llegar a esta conclusión introduciendo en el contexto, de manera algo súbita, la accesoriedad. Más adelante se mostrará que la accesoriedad no viene a condicionar, difiriéndolo, el injusto de los intervinientes en el estadio previo (de los intervinientes antes del inicio de la tentativa), sino que es, por su parte, una forma de imputación y, en concreto, la imputación de una conducta realizada por medio de mano ajena, a saber, de la ejecución.

La imputación no conoce contenidos que sean independientes de la estructura normativa de la sociedad, esto es, contenidos a los que fuera posible remitirse, en oposición a la sociedad. Por ejemplo, cuando el granizo ha destruido la cosecha, se puede echar a palos al chivo del pueblo, al chivo expiatorio del proverbio; ello no tiene por qué ser incorrecto, si bien es cuestionable que, de ese modo, se pueda resolver un problema social, algo que, en cambio, probablemente sí se lograría mediante la unificación ostensible de todas las fuerzas frente a una inminente etapa de necesidad común. Ahora bien, en el mundo moderno, desencantado, una tormenta de granizo no frustra expectativa normativa alguna, puesto que no significa nada, sino que simplemente acontece. Solamente la conducta de las personas tiene significado1, como se mostrará en la investigación que sigue. Se buscará, no solamente de vez en cuando, sino de forma constante, una respuesta a la pregunta: ¿cuándo una conducta significa intervenir [Sich-Beteiligen]?

Cuando alguien interviene en el delito de otro, ello no significa necesariamente que el otro, por su parte, intervenga en la conducta de ese “alguien”. La intervención puede ser un asunto unilateral que no conoce un elemento en común [Gemeinsamkeit] en el sentido de una reciprocidad. En el caso de la complicidad esto está fuera de discusión, pero se demostrará que, en términos teóricos, esta restricción a la complicidad no es sostenible. En la práctica las cosas pueden ser distintas: cuando una realización entrecruzada del tipo es llevada a cabo por varias personas, ello no se puede hacer sin un acuerdo previo y una posterior adaptación de uno a otro [Sich-aufeinander-Einstellen]. Por tanto, el elemento común como reciprocidad es posible y, en algunos ámbitos, prácticamente inevitable, pero no constituye un elemento necesario del concepto de intervención.

En una intervención se da una división (unitiva) del trabajo, lo cual significa que una persona lleva adelante la realización de la obra de otra persona, y esta otra persona se une a la prestación realizada, aun cuando, por su parte, pueda no tener conocimiento de dicha prestación, sino que considere, por ejemplo, que su situación se ha generado de forma puramente natural. Pues bien, si, como se ha afirmado supra respecto a la accesoriedad, también a quien, mediante su prestación, ha llevado adelante la obra de otro se le imputa dicha obra también como suya (si bien realizada por medio de mano ajena), se demuestra que el producto de la obra de varias personas no solamente se imputa proporcionalmente, esto es, según las prestaciones realizadas de propia mano en el proceso de producción, sino que también hay prestaciones de manos ajenas que se integran en aquello de lo que uno debe responder. En este sentido, esto es igual en el ámbito de los delitos que en el ámbito de lo legal, en el que una imputación en estos términos es habitual hasta rozar la trivialidad. En una teoría de la imputación, lo de propia mano y lo de mano ajena son en sí naturalismos que solamente adquieren relevancia cuando son incorporados por dicha teoría, conforme al fin de esta última. Ambos, lo de propia mano y lo de mano ajena, pueden ser imputados solamente en la medida en que exista un fundamento social válido, y dicho fundamento también puede faltar en la realización de propia mano, a saber, cuando el “propietario” de las manos no es garante de evitar las consecuencias de los movimientos de sus manos.

II. DEBERES NEGATIVOS Y POSITIVOS

Una investigación sobre la intervención de varias personas en un delito no debe dejar de lado la densa vinculación a preconfiguraciones sociales (esta idea se repetirá constantemente), y la primera preconfiguración atañe al contenido de la norma que define la relación del delincuente con la víctima: una norma puede fundamentar un deber negativo1; este es un deber de no extender la propia esfera de organización en perjuicio del titular de otras esferas de organización y, en caso de que aquella esfera de organización amenace con extenderse o, incluso, se extienda sin intervención (adicional) del titular, un deber de asegurarla o, en caso de necesidad, también de reducirla. Así pues, en los deberes negativos no se trata solamente de la prohibición de lesionar a otros, sino también del mandato—en virtud del deber de aseguramiento en el tráfico, la asunción o la injerencia—de velar por un estado inocuo de la propia esfera de organización. Los deberes negativos atañen a todos, pues todas las personas tienen que administrar (ellas mismas o con ayuda de otros) una esfera de organización. “La persona” solamente puede ser como idea en una “esfera exterior de su libertad” (Hegel2), y dicha esfera lo es tanto de derechos como de deberes.

Un deber positivo tiene por contenido poner en funcionamiento y mantener una institución socialmente irrenunciable3. Normalmente, no se considera infracción típica de este deber la mera desatención (un fiscal no denuncia; los padres no cuidan de su hijo), sino solamente un error que tiene efectos negativos en el ámbito que debe abarcar la institución (por falta de denuncia, se produce la prescripción [prevaricación, § 339 StGBII)]; por no cuidar al hijo, este enferma [lesiones, § 223 stGBIII)] o amenaza con quedar abandonado [lesión del deber de cuidado o educación, § 171 stGBIV)]). Por tanto, el efecto negativo, por ejemplo, la lesión de la salud del niño debido a su abandono, no es—a diferencia de lo que ocurre en el caso de los deberes negativos—consecuencia del mal uso de la libertad general de obrar, sino de la falta de consideración (en el caso del niño) o incluso del abuso (dictado consciente de una sentencia errónea, § 339 stGB) de una posición que obliga a una protección especial.

No todos están obligados positivamente, sino solo el titular de un estatus especial—que abarca deberes y, con frecuencia, también derechos—, por ejemplo, como padre o madre, juez, ministro. La mayor negación de la ayuda [Zuwendung] es la lesión activa de aquel a quien se debe proteger. Por ello, los deberes positivos contienen los deberes negativos, si bien transformados en positivo, es decir, no como deberes de todos, sino como deberes del titular de un estatus especial. Por ejemplo, un padre que da una paliza a su hijo infringe (junto al deber negativo de cualquiera) el deber positivo de proteger a su hijo.

Todo el mundo puede coordinar o incluso unir su organización a la de otras personas, esto es, por ejemplo, distraer a la víctima a la que otro quiere hurtar. En tales divisiones del trabajo hay que decidir cómo se debe definir la relación de unos intervinientes con otros; normalmente se habla de una distinción entre autores y partícipes4. En cambio, el titular de un estatus puede ciertamente recurrir a personas que le apoyen en el cumplimiento de sus tareas5, pero él continúa estando siempre directamente vinculado (y no por medio de la conducta de otras personas) al destinatario6. Por ejemplo, un padre que apoya el maltrato de su hijo, ejecuta, sin tener en cuenta la medida de su apoyo, unas lesiones en comisión activa, al igual que ejecutaría unas lesiones mediante omisión si no hubiera evitado el maltrato pese a que le era posible evitarlo. Por tanto, en el caso de la conducta del obligado especial, nunca estamos ante una intervención, sino siempre ante una competencia directa. Esto se expondrá con más precisión al final de este trabajo (infra IV.A).

IV. DEBERES POSITIVOS

A. EJECUCIÓN DEL OBLIGADO

En un escrito sobre la intervención no se debe dar una respuesta a la pregunta de si es siquiera concebible una sociedad que funcione con una estructura normativa que solamente esté referida a deberes negativos1, sino que basta con constatar que, en el presente, en todo el mundo la estructura se configura de manera más compleja: junto a la tarea de velar por la inocuidad de la propia organización y el derecho a no ser lesionado por la organización de otro2, aparecen deberes de poner en marcha y mantener determinadas instituciones, que no son, en su fuerza configuradora social, iguales a la institución del sinalagma de libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias; por ejemplo, la “Administración de Justicia” o el “ser padres”. El reflejo de los deberes lo constituyen los derechos fundamentados por medio de las instituciones3, esto es, en los ejemplos mencionados, el derecho a un fallo imparcial y el derecho al cuidado de los padres4. Estos derechos existen con independencia del trato del obligado con su esfera general (que compete a cualquiera) de organización; el derecho a un fallo imparcial no depende de la libertad general de obrar del juez, y el derecho de un niño enfermo a que los padres lo lleven al médico no depende de si los padres han organizado la necesidad de tal intervención o si la enfermedad “cayó del cielo”.—Estos deberes positivos, ya esbozados al principio, han de ser tratados ahora de manera algo más profunda, limitándonos a los problemas de la intervención—.

El contenido de un deber positivo consiste en ocuparse de una institución y, con ello, de los destinatarios de esta. El deber se basa en un estatus del obligado—estatus adquirido libremente o impuesto—, que amplía su relación con el beneficiario más allá de lo solo-negativo:

El obligado tiene que garantizar que los cursos lesivos, sea donde fuere que estos tengan su origen, no tengan efectos en la esfera de organización del beneficiario o, incluso, que la situación de esta esfera mejore5. Este deber se puede limitar a determinados ámbitos de la organización del beneficiario—por ejemplo, un médico tiene que responder de la salud de su paciente, pero no de su patrimonio; el juez tiene que responder de la Administración de Justicia, pero no de la seguridad externa, de esta última ha de responder la policía, etc.—o, en cambio, abarcar toda la esfera de organización; prototipos de lo último son los deberes de los padres frente a sus hijos menores. Al respecto se trata siempre de deberes que—a diferencia de los deberes solo-negativos—no afectan a cualquiera. Estos deberes especiales están vinculados a derechos especiales del obligado, cuando el beneficiario no es libre de salir de la relación de ayuda.

El deber de ayudar se infringe de la manera más radical cuando el obligado lesiona activamente la organización del beneficiario; tal incursión no solamente infringe el deber negativo que atañe a todos—el obligado positivamente no se ha librado de este deber negativo—sino, además, el deber positivo, si se produce el daño en el ámbito de protección de dicho deber. Con otras palabras, el estatus positivo hace especiales a los deberes negativos, sin eliminarlos en cuanto deberes negativos. En lo relativo a la vía negativa de responsabilidad, rigen las reglas de la intervención generales (esto es, vinculantes para todos) expuestas hasta ahora (respecto a III); por ejemplo, la madre que entrega al padre o a una tercera persona un palo para dar una paliza al niño infringe la incumbencia de permanecer en una situación en la que pueda ser distanciada de las lesiones venideras.

Sin embargo, así se deja fuera lo especial de los deberes positivos: el deber no mediado (no conducido por medio de la conducta de otras personas) de ayudar. Este deber se solapa con el deber negativo, aísla (hace especial) al obligado dentro de la esfera de quienes actúan en división del trabajo y lo convierte (en el ámbito de estos) en el único competente. El obligado positivamente realiza, mediante su conducta, un injusto propio separado del injusto de los demás, y no interviene en cuanto tal en la ejecución de otros: ya en el momento de la infracción de su deber concurre la tentativa de infligir un daño al beneficiario. Por ejemplo, que un padre no impida que una persona lesione a su hijo o que induzca o ayude a que se produzca tal hecho son conductas que se han de juzgar igual que su omisión en caso de que un animal ataque a su hijo o también su acción de azuzar activamente al animal: en todo caso ya concurren unas lesiones, por lo menos en grado de tentativa, esto es, un injusto, y no solamente, por ejemplo, en las dos primeras variantes del caso, la infracción de una incumbencia en el estadio previo de la ejecución por medio de otro. En el ámbito de los deberes positivos no hay intervención, sino solamente ejecución6. Incluso cuando varios obligados lesionan sus respectivos deberes, cada uno actúa para él (lo cual se suele caracterizar como autoría accesoria). Por ejemplo, si tres jueces de una sala firman una sentencia prevaricadora, cada uno de ellos comete su propia prevaricación.—En caso de conducta imprudente de los obligados positivamente, rigen los principios mencionados.

B. Intervención en la infracción de deberes positivos

Por tanto, para el campo de la intervención queda el “llevar adelante”, por parte de un obligado negativamente, un hecho de un obligado positivamente. La pregunta que aquí es esencial reza si al que no es obligado positivo (al extraneus) le “atañe” siquiera en algo el deber positivo del otro (del intraneus), y para darle una respuesta hay que determinar por qué se generan deberes positivos. Las personas pueden, en una sociedad liberal, determinar por sí solas el estado de sus organizaciones, siempre y cuando cuiden de que otros no sufran daño alguno. Por ello, el sinalagma de libertad de conducta y responsabilidad por las consecuencias constituye una institución que caracteriza la sociedad. Ahora bien, las personas solamente pueden desempeñar sin miedo su rol como libres cuando pueden estar seguros de que, en determinados casos de necesidad especial, se puede recabar ayuda. Por ejemplo, una sociedad que se reproduce tiene que regular el cuidado de los niños menores de edad, así como el de los ancianos; una sociedad que intercambia mercancías y dinero tiene que velar, en el ámbito del intercambio, por la aplicabilidad del Derecho, etc. Por consiguiente, junto a la institución “libertad de conducta y responsabilidad por las consecuencias”, surgen otras instituciones que marcan en términos comparables y que, por ello, son igualmente irrenunciables. Es muy evidente que el alcance exacto solamente se puede definir de manera imprecisa, al igual que también los contornos de los deberes negativos se pueden definir solamente de manera imprecisa (¿alcance del riesgo permitido, del actuar por su cuenta y riesgo, del principio de confianza, de la prohibición de regreso?). Como instituciones positivas se pueden mencionar la relación padres-hijo; además, la unión de hecho jurídicamente reconocida cuya existencia no es meramente formal, así como las instituciones administradas estatalmente de la seguridad7 y—¡elemental!—de la aplicación del Derecho, por ejemplo, mediante los tribunales8; en especial, todo cargo público superior tiene que impedir los delitos en el ejercicio del cargo que hayan sido planeados por sus subordinados (§ 357 stGB)9,XVI). Esto no se tiene que detallar aquí y puede ser controvertido en el caso concreto, pues lo decisivo consta, a saber, la irrenunciabilidad social, esto es, general de las instituciones relevantes. Así pues, no se trata de dar preferencia a determinadas personas o grupos, no se trata de un Derecho especial de castas aisladas o de partes aisladas de la sociedad, sino de la estructura normativa marcante de una y solamente una sociedad y, en lo que se refiere a esta cualidad, las instituciones “atañen” precisamente a todos. Ciertamente, no todos pueden corromper de propia mano las instituciones, pero, desde luego, sí pueden hacerlo mediante una mano ajena apropiada (véase supra III.B.2)10.

El quantum de ese “atañer” como medida de la susceptibilidad de imputación al extraneus lo determina el Derecho vigente de manera notablemente insegura11: en el caso de los deberes que fundamentan la pena (por ejemplo, los deberes de un juez cuando lleva una cuestión jurídica, § 339 stGB), el Derecho fija una susceptibilidad de imputación reducida (§ 28 apdo. 1 stGB), mientras que en los deberes que determinan un aumento de la pena aparentemente excluye la susceptibilidad de imputación (¡!) (§ 28 apdo. 2 stGB)XVII).

extraneussupraIII.B.