ÍNDICE

Autor

Prólogo

- I -
INTRODUCCIÓN

- II -
CARACTERIZACIÓN NORMATIVA
DE LOS PRINCIPIOS

2.1. La concepción tradicional

2.2. La tesis de la diferenciación lógica o estricta entre normas (reglas) y principios

a) El carácter disyuntivo de las reglas. Los principios como razones (no perentorias) para decidir y el modo de describir la condición de aplicación

b) Conflicto de reglas y conflicto de principios

c) Los principios como mandatos de optimización

2.3. Los principios como una especie de normas

a) Los principios como técnicas de interpretación

b) Principios y reglas, especies de un mismo género

- III -
LOS PRINCIPIOS COMO VEHÍCULOS
DE LA MORAL EN EL DERECHO

3.1. Los principios y el Derecho natural

3.2. Los valores morales en la concepción positivista del Derecho

3.3. Los principios en la hermenéutica

3.4. Derecho y moral en Dworkin

a) Los principios y su discutible origen

b) Los principios y la regla de reconocimiento

c) La función de la teoría del Derecho y el concepto de Derecho

- IV -
LOS PRINCIPIOS, EL PROBLEMA
DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
Y LA TESIS DE LA UNIDAD DE SOLUCIÓN JUSTA

4.1. Distintos significados de la reivindicación del Derecho judicial

4.2. La idea de unidad de solución justa, entre el logicismo y el ejercicio de la discrecionalidad controlable

a) Planteamiento tradicional

b) En búsqueda de una nueva lógica

4.3. La filosofía moral y política como clausura del sistema jurídico

a) La tesis de los derechos y el juez Hércules

b) ¿Qué debemos entender por discrecionalidad?

c) Observaciones críticas

- V -
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS

5.1. Planteamiento desde una concepción débil de la distinción entre normas y principios

5.2. Principios explícitos. La cuestión de los valores superiores

5.3. Principios implícitos, un caso de analogía

5.4. Principios extrasistemáticos

- VI -
LA FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS

6.1. Distintas formas de entender la función de los principios

6.2. Funciones normativas

6.3. La función de los principios en el razonamiento jurídico

a) Los principios y el criterio de universalización

b) Los principios y el argumento consecuencialista

c) Los principios y la interpretación sistemática

TÍTULOS ANTERIORES DE LA COLECCIÓN
“PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO”

PRÓLOGO
(De cuya lectura se puede prescindir)

La actividad ordinaria de un buen número de universitarios se consume hoy en tareas que deberían ser marginales, pero que al final se convierten en una obligación —o en una tentación— cuyo cumplimiento se lleva por delante lo mejor del esfuerzo y la mayor parte del tiempo: lectura de tesis doctorales, congresos o jornadas que son actos de sociedad o citas conspiratorias más que empeños científicos, ejercicio de cargos académicos, dirección de publicaciones ruinosas, reuniones agotadoras para hablar de naderías a propósito de la gestión universitaria, diseño y organización de nuevos planes de estudios, presencia en tribunales de oposición, navajazos con los queridos colegas del escalafón propio o de cualquiera de los ajenos. He olvidado alguna otra actividad, que no debería ser marginal pero que la fuerza de los hechos, el socorrido lamento por la masificación o el cansancio acumulado en las anteriores empresas ha terminado por arrinconarla; me refiero a la docencia, que ineludiblemente seguimos ejerciendo un cierto número de universitarios.

Este pequeño libro es el fruto de los ratos libres, y acaso desperdiciados, que he podido reunir a lo largo del curso académico 1991-92. Alguno podrá pensar que si he recordado las numerosas e inútiles tareas que la Universidad pide hoy de nosotros ha sido para preservarme de las críticas que, con toda razón, merece este trabajo; y efectivamente, tal vez funcione una inconsciente autodefensa, residuo de alguna concepción universitaria ya desaparecida. Sin embargo, más allá de esa ensoñación, creo que no tengo —que nadie tiene— necesidad de justificación o disculpa, pues parece que la fortuna académica, como desde luego la fortuna social o política que es la que persiguen bastantes profesores, nada tiene que ver con la calidad de lo que se escribe ni, mucho menos, con la calidad de lo que se dice en las aulas, incluso nada tiene que ver con el hecho mismo de investigar e impartir docencia. A fin de alcanzar tan admirable desenlace hemos organizado un esquema casi perfecto de acceso y promoción en la enseñanza superior que es lo más parecido a un sindicato de intereses, capaz de hacer de la mafia un club de aficionados.

Así pues, cuanta investigación se realiza en este país reúne seguramente la primera virtud de la actividad científica y del progreso cultural, que se llama desinterés. Dejando al margen el pequeño trámite de la tesis doctoral, todo lo demás es fruto de nuestro generoso desprendimiento; y que no se me replique con el llamado complemento de investigación, ese caritativo óbolo sobre el que prefiero guardar un respetuoso silencio a la espera de que se suprima o se universalice. Todo lo cual se concilia muy bien con una idea generalizada acerca de las condiciones óptimas del trabajo académico: frugal alimentación, mente y cuerpo forjados en las inclemencias de todo tipo, ejercicio moderado de los vicios y, paradójicamente, estímulo de la envidia y de la ambición; sobre todo, esto último constituye nuestro primer sustento espiritual.

* * *

Sobre el contenido de este trabajo tan sólo dos palabras. En apariencia, se trata de una reflexión muy gremial propia de los teóricos del Derecho, pues pretende dilucidar si las normas que forman un ordenamiento jurídico son de una sola clase o si pertenecen a dos categorías distintas, las normas o reglas y los principios, y, en tal caso, en qué se diferencian o para qué sirven unas y otros. No adelantaré ninguna conclusión —que tal vez tampoco exista en el resto del libro—, pero deseo aclarar que no se trata de ninguna disputa estrechamente gremial. Detrás de esta pregunta asoman problemas de mucha mayor trascendencia relativos al concepto de Derecho y a su relación con la moral, a los modelos de argumentación jurídica y a su capacidad o no para ofrecer en todo caso una única respuesta correcta, a la posición y legitimidad de los operadores jurídicos, etc.

Sí quisiera adelantar, no obstante, mi escepticismo a propósito de la distinción fuerte entre normas y principios y, sobre todo, a propósito de alguna de las consecuencias que pretenden derivarse de la misma. Hoy, en efecto, la cuestión de los principios parece estar de moda y algunos pretenden haber encontrado en esas singulares normas, no ya una estructura peculiar o el llamamiento a una cierta clase de razonamiento jurídico, sino también un renovado argumento contra la tesis positivista acerca de la distinción entre el Derecho y la moral. Como se verá, aquí no se comparte ese punto de vista, pero, más importante, tampoco se comprende el objetivo último de ese empeño unificador de los dos órdenes normativos, que me parece tan nefasto para el uno como para el otro; moralizar el Derecho a golpe de especulaciones iusnaturalistas —al margen de incurrir en cuantas falacias se quiera— no constituye ningún estímulo para su moralización práctica o real, y no es preciso recordar a la legión de juristas españoles de hace un par de décadas, que ponían una vela a la Justicia y otra a las Leyes Fundamentales. Pero tampoco me parece que ganemos nada con la legalización de la moral; más bien perdemos una instancia crítica frente al Derecho positivo y un último reducto de la individualidad frente a las decisiones políticas, democráticas o no.

- I -
INTRODUCCIÓN

Casi desde la época de la codificación, pero con renovado ímpetu en las últimas décadas, viene insistiéndose en que el Derecho no es sólo un universo de normas o, al menos, no sólo de esas normas de estilo concluyente propias del Código Penal, sino que comprende también principios o principios generales1. Cuál sea la estructura de esos principios, su función dentro del ordenamiento jurídico o su origen y fundamento último, si es que existe alguna diferencia respecto de las demás normas, es algo que se presta a discusión; como también es discutible por qué cada cierto tiempo el tema de los principios se pone de moda. Aquí no despejaremos todas las interrogantes, pero creo que será lícito partir de dos constataciones iniciales: primero, que vivimos una nueva “edad de oro” de los principios, tanto en el ambiente teórico de la filosofía del Derecho, como en el mundo más limitado del Derecho español a partir de la Constitución de 1978. Segundo, que la reivindicación de los principios o de una cierta versión de los mismos casi siempre ha resultado polémica con la concepción positivista del Derecho.

La primera afirmación creo que no requiere un gran esfuerzo probatorio. De un lado, baste decir que “el más importante filósofo del Derecho americano actual”, Ronald Dworkin2, hace girar en torno a los principios toda una concepción del Derecho, que incluiría desde una renovada fe en la idea de “unidad de solución justa” o de plenitud del sistema, hasta una peculiar defensa de la operatividad de la moral en el mundo del Derecho. De otra parte, un somero repaso a la literatura jurídica española post-constitucional pone de relieve que apenas existe área del conocimiento jurídico que no pueda exhibir en su frontispicio un buen catálogo de principios constitucionales3 y ello sin contar la frecuente invocación de los mismos por parte de todas las jurisdicciones.

La segunda afirmación, que los principios han suscitado casi siempre el recelo o la abierta oposición del positivismo, puede alegar en su favor numerosos testimonios4 y también algunos ejemplos prácticos, como la negativa del Código napoleónico a dar entrada a una fórmula de principios5 o la sustitución en Italia de la dudosa expresión “principios generales del Derecho” por la de “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”6. Pero, sobre todo, creo que es sumamente significativo que dos de las más importantes construcciones a propósito de los principios se hayan dirigido en buena parte contra el corazón mismo de la concepción positivista del Derecho, recibiendo la correspondiente réplica de sus cultivadores más destacados, Kelsen y Hart7.

Tal vez esta circunstancia histórica debería estimularnos a ensayar un análisis indiferenciado de los principios, como si los viejos principios generales del Derecho, epígonos de una tradición iusnaturalista, lo que Savigny llamaba analogía8, la idea que tiene Esser sobre los principios o la que nos proponen Dworkin o Alexy fuesen una y la misma cosa9. Y, desde luego, no faltarían razones para este enfoque unitario, pues —al margen de otros objetivos suplementarios— todas estas construcciones parecen servir una misma función técnica: contribuir a la interpretación de las normas y, sobre todo, colmar sus lagunas. Es decir, siempre que en el lenguaje de los juristas aparecen los “principios” se encuentra latente el problema de la plenitud del sistema o la necesidad de elegir entre distintos significados de una disposición normativa dudosa; sin perjuicio de que se persiga también algún otro objetivo, como, por ejemplo, alcanzar soluciones moralmente plausibles cuando una determinada norma o regla conduce a un resultado que se juzga inaceptable, vigilando “desde arriba” la corrección del Derecho en su conjunto y, de modo especial, en su fase aplicativa.

Desde luego, confío en que alguno de los análisis que aquí se formulen puedan ayudar a comprender cualquier teoría acerca de los principios, e inevitablemente tendremos que referirnos en ocasiones a la tradición de los principios generales del Derecho, pues no sólo constituyen el punto de referencia que ofrece nuestra cultura jurídica, sino que presentan muchos aspectos en común con otros planteamientos más recientes y vigorosos. Con todo, el centro de nuestra reflexión será la idea de principios que hoy utiliza —en verdad, no de forma unívoca— la filosofía jurídica contemporánea, esto es, una cierta clase de normas que cuentan con algún respaldo institucional y, muy particularmente, las que cuentan con el respaldo de la Constitución; algunas de esas normas serán o tendrán su origen en la técnica de los principios generales, pero ni ha de ser así necesariamente, ni aquí intentaremos despejar los peculiares problemas que plantean los principios recogidos en el artículo 1.4 del Código Civil.

Ciertamente, los principios generales del Derecho no presentan hoy una imagen muy favorecida. Algunos los califican de oscuros10, denuncian la existencia de un pôtpourri de concepciones dispares a propósito de los mismos11 o muestran su perplejidad ante las “distintas entidades, reales o imaginarias, cualificadas por las más disparatadas propiedades”12; otros, más categóricos, ironizan diciendo que tales principios “constituyen para este relator una realidad impenetrable acerca de la cual no se siente calificado para razonar”13. Tampoco Tarello se muestra benevolente: “el argumento a partir de los principios generales es un esquema vacío, que sirve de vez en cuando para cubrir disparatadas operaciones”14. Y, en fin, no falta quien afirma sin más que “los principios jurídicos no existen” y que, “si existiesen, no podrían en ningún caso ser generales”15.

Ante la contundencia de los juicios transcritos, tal vez lo más prudente por nuestra parte sería olvidarnos por completo de los viejos principios generales del Derecho y, ciertamente, los más recientes intentos de rehabilitación de los principios parecen omitir o, al menos, no conceder excesiva importancia al que tradicionalmente fuera problema nuclear de la doctrina de los principios generales, a saber: su misterioso origen apoyado en la suposición de que existen normas implícitas o, mejor, de que es posible obtener normas que no constituyen el significado de ninguna disposición. Sobre este aspecto se hará alguna observación en el capítulo V, pero, como digo, hoy los problemas parecen ser otros, dándose por sentado que cuando se habla de principios se alude a principios jurídicos que cuentan con un indudable respaldo en el sistema; es más, por lo común se piensa en principios constitucionales.

No obstante, antes de proseguir, parece indispensable aclarar mínimamente el alcance de la distinción entre principios expresos e implícitos, aunque sólo sea porque la doctrina de los principios generales se ha forjado en torno a la misma. Pues, en efecto, si se trata de principios expresos, su valor jurídico dependerá del respaldo institucional con que cuenten (la Constitución, la ley o el precedente judicial), pero parece cierto que entonces ya no podrán concebirse como una “fuente” autónoma en los términos del artículo 1.4 del Código Civil, es decir, ya no estaremos en presencia de los famosos principios generales, que justamente presuponen la ausencia de ley y costumbre. En el segundo caso, si son implícitos, la cuestión se resuelve en un problema de razonamiento jurídico, pues se trataría de comprobar si es posible obtener una norma a partir de otras normas, o sea, una regla nueva que es considerada premisa o consecuencia de normas vigentes; lo cual implicaría admitir, como indica J. Wroblewski, que: “a) hay reglas de razonamiento a partir de las cuales se pueden formular las premisas o las consecuencias de normas en vigor y controlar si están justificadas o no; b) el concepto de sistema del derecho contiene las premisas y las consecuencias que se derivan de las normas y las trata como válidas”16. No nos pronunciaremos ahora sobre si esta constatación encierra una cuestión “lógica” o “retórica”, si bien deberemos volver sobre el problema cuando estudiemos el discutido origen —jurídico o moral— de los principios. Con todo, adelanto mi simpatía hacia la posición de Guastini, quien distingue entre principios inexpresos pero implícitos y principios totalmente inexpresos. Aquéllos serían los que, mejor o peor, pueden recabarse de alguna disposición vigente, mientras que los segundos intentarían deducirse de “la naturaleza de la cosa, de la Constitución material, del sistema jurídico en su conjunto”, etc. Aun cuando, en mi opinión, la frontera entre unos y otros no es precisamente nítida, los principios totalmente inexpresos se presentarían como “normas apócrifas”, fruto de una actividad creadora y no meramente interpretativa17.

De momento, sin embargo, creo que podemos atender la sugerencia de Tarello cuando dice que la inducción de los principios generales del conjunto de los enunciados del Derecho positivo se resuelve o en analogía legis o en la mera extensión de reglas particulares, de manera que no se explica la necesidad de acuñar un argumento suplementario; y, por lo demás, el recurso a los principios de organización política del Estado, “hoy no significa más que el recurso a los enunciados de la Constitución a fin de atribuir significado a enunciados normativos infraconstitucionales, y esto no representa ningún recurso a ‘principios generales’, sino simplemente el uso de una de las técnicas obligatorias en la atribución de significados”18. Así pues, dado que no pretendemos estudiar aquí el problema de la analogía y que los principios expresos no son nada distintos del “molde” jurídico que les da forma (la Constitución, la ley o la jurisprudencia), creo que podemos posponer el estudio del oscuro mundo de los principios generales del Derecho, al menos de las que han sido sus disputas tradicionales en torno a la posibilidad de dar vida por vía interpretativa a normas implícitas.

Ahora bien, al margen de su discutible origen ¿qué son realmente los principios?, ¿presentan alguna peculiaridad estructural respecto de las demás normas?, ¿cumplen alguna misión específica? Ciertamente, sería de esperar que estas preguntas quedasen despejadas a lo largo de los siguientes capítulos, pero como me parece difícil ofrecer respuestas rotundas y concluyentes, creo que conviene adelantar una opinión general y por lo demás un tanto ecléctica acerca del significado de los principios.

En efecto, no creo que exista un concepto unívoco de “principio” o, lo que es igual, el uso lingüístico que los juristas hacen de este vocablo dista de ser uniforme. Como veremos, en algunos contextos, reciben esta denominación las normas más generales, o las más fundamentales, o las más ambiguas; en otros contextos, las que cumplen determinada función o las que señalan un fin u objetivo, o las que admiten su recíproca conservación en caso de antinomia. Mi opinión es que todos estos usos resultan legítimos y no encuentro razones definitivas para acoger uno de ellos como el más adecuado, con exclusión de los demás.

El motivo de este pluralismo no reside sólo en la constatación de que estadísticamente ninguno de los significados atribuidos al vocablo cuente con un peso superior e indiscutible, sino más bien en la idea de que los principios se presentan como un recurso o técnica argumentativa que en el lenguaje jurídico puede servir muy distintos objetivos, todos ellos aceptables en hipótesis. ¿Qué tienen en común esos distintos significados o, en otras palabras, qué es lo que define a esa técnica argumentativa? A mi juicio, una sola cosa y es que los principios son un concepto relacional o comparativo: salvo para sugerir un razonamiento antes que otro, no tiene mucho sentido decir que determinada norma constituye en sí un principio, sino que, cualquiera que sea el criterio que se adopte, un principio lo es en la medida en que se compare con otra norma o principio. La generalidad y la fundamentalidad, que son dos rasgos comúnmente atribuidos a los principios, representan un buen ejemplo: ambas son nociones graduales y no existe ninguna regla o convención que indique cuanta generalidad o fundamentalidad se precisa para dar vida a un principio; sencillamente, se tiende a decir que una norma es un principio cuando, comparándola con otra, resulta más general o fundamental. Y algo parecido ocurre con otras aproximaciones, como aquélla que ve en los principios unas peculiares normas que pueden ser cumplidas en parte o hasta cierto punto (mandato de optimización); pues, si esto ocurre, es porque existe un conflicto entre normas, de manera que, en lugar de excluirse alguna de ellas, se considera posible conjugarlas en la mayor medida posible.

En este sentido, y aunque los principios estén presentes en el lenguaje del legislador, de los jueces y de la dogmática, puede decirse que su concepto es propio o se explica mejor en el marco de la teoría del Derecho. La definición de los principios no es una definición lexical que pretenda aclarar el significado de las disposiciones normativas, como pretenden ser las definiciones de la dogmática, sino que es una definición estipulativa o convencional construida por el teórico “en función de su aptitud para explicar y sistematizar los fenómenos observados en sede dogmática”19; el de principios es así un término teórico “que designa un concepto carente de una relación semántica inmediata con la realidad jurídica observable”20. El problema reside justamente en que no hay una sola definición teórica o estipulativa, sino varias, y que cada una de ellas puede desempeñar una distinta función explicativa del lenguaje dogmático.

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