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Eser, Albin, 1935-

¿Es injusta la Justicia Transicional? / Albin Eser, Nandor Knust, Ulfrid Neumann ; Yesid Reyes Alvarado (editor). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2018.

190 páginas : ilustraciones ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587728910

1. Justicia transicional -- Aspectos jurídicos – Colombia 2. Justicia transicional -- Aspectos penales – Colombia 3. Acuerdo de paz – Colombia 4. Filosofía del derecho 5. Posconflicto armado – Colombia 6. Penas -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Neumann, Ulfrid, 1947- II. Knust, Nandor III. Reyes Alvarado, Yesid, 1960-, editor IV. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho V. Título

343 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Febrero de 2018

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

JUSTICIA TRANSICIONAL: ACERCA DEL ACUERDO DE PAZ COLOMBIANO A LA LUZ DE ULFRID NEUMANN

ACERCA DE LA RELACIÓN ENTRE VALIDEZ DEL DERECHO Y CONCEPTO DEL DERECHO. TRANSFORMACIONES EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE GUSTAV RADBRUCH

PENA, PENA ATENUADA E IMPUNIDAD. EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN SOCIEDADES DE POSCONFLICTO

PRESENTACIÓN

A finales de 2016, después de seis años de negociaciones en La Habana, el Gobierno colombiano firmó un acuerdo de paz con las FARC-EP, que comenzó a plasmar en la normatividad interna a lo largo de 2017 mediante la expedición de varias reformas constitucionales, leyes y decretos. Un importante resultado de esa actividad legislativa fue la creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, del cual forman parte no solo la Jurisdicción Especial para la Paz, sino también la Comisión de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, así como los mecanismos de reparación a las víctimas y las garantías de no repetición.

La creación de ese sistema, y particularmente la de su componente de justicia, ha generado mucha controversia; algunas voces críticas señalan que, existiendo una jurisdicción penal ordinaria, era innecesaria la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz; censuran la concesión de amnistías e indultos en el interior de la misma, y objetan que los crímenes cometidos durante el conflicto armado sean sancionados con penas más leves que las previstas en la legislación ordinaria para esos y otros delitos. Interrogantes como estos tienen que ver con antiguas discusiones sobre la naturaleza y función tanto del derecho penal como del sistema de sanciones que lo caracteriza, y, en tiempos más recientes, con el surgimiento y desarrollo de la llamada Justicia Transicional.

Una de las personas que con mayor precisión se ha ocupado de analizar estos tópicos es el profesor Ulfrid Neumann, varios de cuyos escritos sobre estos temas constituyen una especie de parámetros para el diseño y puesta en marcha de sistemas de Justicia Transicional. Al cumplir el año pasado 70 de edad, en Alemania se publicó en su honor un libro y, con el mismo motivo, una separata especial de la revista Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Dogmática de Derecho Penal Internacional). El profesor Albin Eser contribuyó a esa celebración con un artículo en el que analiza el Acuerdo de Paz colombiano a la luz de los lineamientos desarrollados por Neumann, para concluir que los satisface.

Como un homenaje más al profesor Neumann en sus 70 años, y a la vez como un reconocimiento a la permanente colaboración que le ha prestado al Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia en desarrollo de sus labores, se publica este texto que recoge dos escritos del profesor Neumann sobre cuestiones centrales en la discusión de temas polémicos como los mencionados en un párrafo anterior, acompañados del artículo en el que Eser analiza el Acuerdo de Paz colombiano a partir de los aportes de Neumann, y de otro más en el que Nandor Knust se ocupa de la capacidad de rendimiento de la Justicia Transicional, de los distintos mecanismos que puede utilizar para conseguir sus propósitos y de los estándares que se deben respetar en el diseño de los mismos. Este libro constituye, adicionalmente, el primer producto del convenio de colaboración celebrado entre la Universidad Externado de Colombia y la Universidad de Frankfurt, mediante el cual se formalizó una relación académica que en la práctica ya existía desde hace varios años.

Puesto que en Colombia la discusión sobre estos temas se ha dado más en el plano mediático que en el científico, este libro pretende impulsar ese incipiente debate recurriendo a los aportes que desde Alemania han comenzado a hacerse, y que demuestran el interés de la comunidad científica internacional por el proceso de paz colombiano y sus desarrollos. Agradezco al doctor Juan Carlos Henao, rector de la Universidad Externado de Colombia y uno de los artífices del capítulo sobre justicia en el Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC, su decidido apoyo tanto a la suscripción del convenio de cooperación con la Universidad de Frankfurt como a esta iniciativa; a la profesora Carmen Eloísa Ruiz, de esta misma casa de estudios, su valiosa colaboración en la selección de los textos que integran este volumen; y al doctor Jorge Enrique Sánchez, director de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, por el entusiasmo con que acogió este proyecto.

Yesid Reyes Alvarado
Centro de Investigación en Filosofía y Derecho
Universidad Externado de Colombia

¿ES INJUSTA LA JUSTICIA TRANSICIONAL? A MANERA DE ESTUDIO PRELIMINAR

En una época en la que proliferan los conflictos armados en el mundo, como los que se viven en Siria, Irak, Israel, Afganistán, Sudán, Malí o Chechenia, donde “los derechos humanos son pisoteados por ambas partes y las víctimas son abandonadas a su suerte –mientras que los autores escapan a las consecuencias– y en los que, con una dinámica de violencia contra violencia, se generan nuevas heridas en vez de cerrarse las existentes”, Albin Eser se pregunta: “¿dónde queda la esperanza en un final pacífico y en una reconciliación justa?”. En respuesta a su propio interrogante, dice que el Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP debe animarnos a no perder del todo esa esperanza.

Su alusión es al Acuerdo de Paz firmado por el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC-EP en el año 2016, en cuya estructura pueden identificarse seis grandes temas: el primero se ocupa de la reforma rural agraria, el segundo aborda el tema de la participación política y el tercero alude al problema de las drogas ilícitas; esos temas tienen en común el hecho de ocuparse de tres causas importantes del surgimiento o recrudecimiento del conflicto armado en Colombia. Un cuarto punto se refiere a la finalización del conflicto, aludiendo de manera prioritaria al cese al fuego bilateral y a la terminación de las hostilidades. Un quinto punto se dedica a la implementación de lo acordado, y un sexto punto se consagra a las víctimas, con la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, compuesto a su vez por cinco elementos: (i) Comisión de la Verdad, (ii) Jurisdicción Especial para la Paz, (iii) Medidas de Reparación Integral, (iv) Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas y (v) Garantías de no repetición.

El diseño de ese Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición ha sido objeto de variadas críticas, algunas de las cuales tienen que ver con aspectos estructurales del mismo, como: la decisión de crear una Jurisdicción Especial para la Paz en lugar de haber sometido a la justicia penal ordinaria todos los delitos cometidos durante el conflicto armado, la concesión de amnistías por delitos ocurridos en ese mismo período, y la consagración de penas inferiores a las previstas en la legislación ordinaria para delitos de igual o menor gravedad que los ocurridos en desarrollo del conflicto armado. Detrás de cada uno de esos temas objeto de los señalados cuestionamientos existe una fundamentación teórica producto de muchos años de discusiones de expertos sobre la naturaleza y legitimidad de las normas, la naturaleza y función del derecho penal, los fines de la pena y el propio concepto de justicia transicional. Infortunadamente en Colombia se ha dedicado muy poco tiempo a estos debates conceptuales; la mayoría de las referidas objeciones han sido utilizadas como meros enunciados a los que se pretende dotar de fuerza argumentativa propia, asumiendo a priori que el derecho penal ordinario es la única forma de enfrentar cualquier manifestación delictiva, incluidas las que hacen parte de los conflictos armados.

Por el contrario, en países como España¹ y Alemania la academia se ha ocupado de analizar estos temas desde el punto de vista científico, como puede verse en los cuatro artículos que se recogen en este libro; dos de ellos de la autoría del profesor Ulfrid Neumann, de la Universidad de Frankfurt (Goethe Universität Frankfurt am Main), quien varias veces ha publicado sobre temas relacionados con justicia transicional; el tercero fue escrito por Albin Eser quien, entre otras cosas, participó en la creación del Comité de Expertos que prepararon el proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional (1995 y 1996), integró la delegación alemana que participó en la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas para las negociaciones sobre la estructura de la Corte Penal Internacional, y posteriormente fue magistrado ad litem del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia; el cuarto y último artículo fue elaborado por Nandor Knust, actual director de la Sección de Derecho Penal Internacional del Instituto Max Planck para el estudio del derecho penal extranjero e internacional. En ellos se abordan temas relacionados con la naturaleza y fines del derecho penal, la justicia transicional, la amnistía y la pena, algunos con referencias marginales al proceso de paz en nuestro país y otro, el de Eser, dedicado de manera exclusiva a evaluar el acuerdo de paz colombiano desde la perspectiva de algunos de los presupuestos teóricos que Neumann ha venido delineando en varias de sus publicaciones sobre justicia transicional.

Cualquier análisis que se quiera hacer sobre la utilidad y la capacidad de rendimiento del derecho penal, incluso dentro de un esquema de transición, debe partir de su reconocimiento como una herramienta de control que hace parte de un sistema social que está regido por normas pero, por curioso que parezca, contempla la posibilidad de que algunas de ellas puedan ser objeto de violación sin afectar los aspectos esenciales del sistema; a ese grupo de conductas corresponden los llamados “delitos comunes”, que ocurren al interior de un sistema cuyos elementos estructurales son respetados por el infractor, y frente a los cuales el Estado reacciona con base en una legislación que describe y amenaza con sanción esas conductas, y mediante una jurisdicción encargada de investigar, juzgar y sancionar a los infractores de acuerdo con normas de procedimiento previamente definidas. En su artículo sobre los problemas jurídico penales fundamentales de la justicia de transición, Neumann alude a la posibilidad de que algunas de esas normas no esenciales del sistema sean objeto de controversia, caso en el cual pueden llegar a ser modificadas sin que ello afecte su legitimidad mientras estén vigentes; a su modo de ver, eso explica muchos de los cambios de política criminal que ocurren en relación con temas polémicos de los que se ocupa el derecho penal.

Puede ocurrir, sin embargo, que existan conductas al margen de la ley orientadas a cuestionar los elementos estructurales del sistema, como ocurre con los denominados “delitos políticos”; en principio se trata de una criminalidad que cae dentro del ámbito de acción del derecho penal, pero que puede llegar a desbordarlo cuando alcanza el nivel de un conflicto armado, como ocurrió en Colombia. Neumann propone distinguir dos situaciones: la primera se refiere a aquellos casos en los que se da un cambio de régimen político radical y exitoso (como el ocurrido con el proceso de reunificación alemana), frente a los cuales la nula capacidad de resistencia de los vencidos (los antiguos funcionarios de la RDA, en el ejemplo mencionado) permite que se les aplique íntegramente el derecho penal ordinario, siempre respetando sus principios fundamentales (como el de legalidad, para citar uno que fue objeto de mucha polémica después de la reunificación alemana). La segunda tiene que ver con aquellos casos en los que se trata de la terminación de un conflicto violento al interior del mismo sistema político, hipótesis a las que la doctrina especializada suele referirse con la expresión “sociedades posconflicto”. Neumann considera que cuando esta superación del conflicto se consigue por medio de un acuerdo (y menciona específicamente el caso de Colombia), cada una de las partes debe pagarlo con concesiones que, en el ámbito del derecho penal, pueden llegar hasta a la renuncia al castigo.

En los casos a los que se refiere esta segunda hipótesis, la utilidad del derecho penal ordinario es discutible por varias razones: (i) la primera, porque la investigación y el juzgamiento de todos los delitos cometidos por la totalidad de quienes tomaron parte en un conflicto armado de casi cincuenta años tomaría muchas décadas; en su artículo, Knust dice que si se hubiera recurrido a usar exclusivamente el sistema penal ordinario, el juzgamiento de los delitos ocurridos en Ruanda entre 1990 y 1994 hubiera tardado casi un siglo, y advierte que uno de los grandes desafíos de la transición en Colombia es el de encontrar la forma de reaccionar ante esa gran cantidad y complejidad de hechos que hicieron parte del conflicto, dada la imposibilidad de someterlos todos a un tratamiento de derecho penal ordinario; por eso no duda en señalar que “el derecho penal en su estructuración normal alcanza sus límites funcionales al enfrentarse al tratamiento de la violencia masiva”. (ii) La segunda, porque el derecho penal no está concebido para examinar y pronunciarse sobre esas conductas delictivas como parte de un único fenómeno (el conflicto armado); su función es la de decidir individualmente sobre los delitos que llegan a su conocimiento, prescindiendo del contexto en el que los mismos tienen lugar dentro de ese conflicto. (iii) La tercera, porque el derecho penal está en capacidad de establecer la “verdad” sobre los crímenes puntuales de los que se ocupa, pero no de exponer la “verdad” del conflicto armado en su conjunto, elemento imprescindible para su superación. (iv) La cuarta, porque el derecho penal solo puede ordenar indemnizaciones a las víctimas después de proferir sentencias condenatorias contra los responsables de los crímenes, lo cual obligaría a las víctimas a esperar décadas para ser reparadas. (v) La quinta, porque el derecho penal no se ocupa de las causas de la criminalidad (ese es un tema reservado a la criminología y a la política criminal), lo que le impediría abordar el estudio de las causas del conflicto como una forma de evitar su repetición².

Las dificultades que tiene el derecho penal para ocuparse de los delitos ocurridos durante un conflicto armado han dado lugar al desarrollo del concepto de justicia transicional que, como señala Knust en su artículo, está en constante desarrollo porque en el fondo es un concepto marco que sirve para la fijación de una política jurídica cuyos cambios son objeto de disputa; en esa permanente evolución, Knust distingue tres momentos de desarrollo de la justicia transicional. El primero habría comenzado después de la Segunda Guerra Mundial, con la puesta en marcha del Tribunal de Nüremberg, en el que por primera vez se establecieron responsabilidades individuales por crímenes de guerra; su enfoque fue exclusivamente retributivo. El segundo surge en los años setenta y ochenta del siglo pasado y se extiende hasta el final de la Guerra Fría; para procurar la sostenibilidad de la transición a largo plazo se introdujeron los criterios de reconciliación y perdón, dejando la aplicación del derecho penal para casos excepcionales. El tercero aparece en los años noventa del siglo XX y se caracteriza por una violencia globalizada con capacidad de amenazar de manera más o menos continua a la comunidad internacional, por lo que se crearon mecanismos permanentes de justicia transicional, como la Corte Penal Internacional; sin embargo, se admiten otros mecanismos de justicia transicional, como la utilización de tribunales especiales (internacionales y nacionales) o comisiones de la verdad; en esta última fase se mantienen criterios de retribución propios del derecho penal, pero se los combina con el perdón y la reconciliación. Esto explica que el Secretario General de las Naciones Unidas, en el informe que presentó a las Naciones Unidas el 3 de agosto de 2004, haya dicho que la justicia de transición “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”³.

En Colombia se acordó la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia Reparación y No Repetición que resulta perfectamente compatible con esa noción de justicia transicional y que, en consecuencia, va mucho más allá de la aplicación de sanciones penales; en los procesos de transición es imprescindible (además de la utilización racional del derecho penal) la creación y puesta en funcionamiento de mecanismos adecuados para conocer la verdad, tener la seguridad de que las víctimas van a ser reparadas de manera oportuna, y contar con la garantía de que los crímenes ocurridos en desarrollo del conflicto no volverán a repetirse. Frente a esa pluralidad de enfoques que caracteriza los procesos de transición es preferible calificarlos con la expresión “procesos de superación del pasado” o “procesos de elaboración del pasado”, como sugiere una parte de la literatura especializada en Alemania⁴, para evitar que el nombre de “justicia transicional” (de utilización mucho más frecuente) pueda hacer pensar que esa transición se consigue únicamente mediante la utilización de instrumentos tradicionales de justicia, como la de naturaleza penal⁵.

La creación de este Sistema no significa que se haya decidido prescindir de la aplicación del derecho penal en relación con los delitos cometidos durante y en relación con el conflicto armado; el acuerdo de paz y las normas que lo desarrollan prevén la investigación, juzgamiento y sanción de esos crímenes, pero no a través de la intervención directa de la justicia penal ordinaria, sino introduciendo las modificaciones necesarias para que el componente de derecho penal pueda ser compatible con los elementos esenciales de los procesos de transición. Su inclusión como parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición pone de presente, ante todo, la elección de una modalidad de justicia de contenido predominantemente restaurativo, en contraposición con la naturaleza marcadamente retributiva que caracteriza al derecho penal ordinario; la utilización de figuras como la amnistía y el diseño de un sistema de sanciones estrechamente vinculado al cumplimiento de obligaciones como la de suministrar verdad, contribuir con la reparación a las víctimas y garantizar la no repetición de las conductas delictivas, hacen evidente que el derecho penal es solo uno de los cinco componentes del Sistema Integral y que, por consiguiente, su especial diseño obedeció a la necesidad de que pudiera operar de manera coordinada con los demás elementos, conforme a los parámetros de la llamada justicia transicional.

Eser dice que aunque no hay un acápite concreto en el acuerdo sobre derecho penal, su utilización en el desarrollo del mismo es evidente en muchos de sus apartes, como se desprende de los párrafos que en él se refieren al propósito de resocialización que se busca, los que aluden a la necesidad de combatir las organizaciones criminales responsables de asesinatos, masacres y violaciones a derechos humanos, o los que dan pautas para un tratamiento diferencial a los pequeños cultivadores de coca. Por eso no duda en señalar que el acuerdo de paz colombiano incorpora una concepción del derecho penal que “no tiene comparación, ni en términos de su concepto fundamental, ni en su nivel de detalle”.

Admitiendo que en los procesos de transición la aplicación de sanciones penales constituye solo una de sus herramientas, resulta válido preguntarse si es legítimo imponer sanciones atenuadas frente a las que consagra la justicia ordinaria. Para resolver de manera adecuada este interrogante debe retomarse el tema de la finalidad de las sanciones penales; si se admite que el derecho penal es un instrumento de control social, las penas deben ser más que una manifestación de retribución por el mal causado, pues de lo contrario no serían más que una forma (estatal) de venganza⁶. Con razón señala Neumann que la justicia penal no debe ser vista desde una perspectiva interpersonal, sino desde una óptica trascendental, en el sentido de que va más allá de la resolución de un conflicto entre individuos.

Knust piensa que los fines de la pena son distintos dependiendo de si se aplican por la justicia transicional o por la ordinaria, porque mientras en esta última priman la retribución y la prevención, en aquella la sanción es ante todo un acto simbólico; creo, por el contrario, que toda sanción penal tiene una importante carga simbólica (claramente visible en las teorías de la prevención) que se materializa mediante la función comunicativa de la pena, y que resulta indispensable tanto dentro de la jurisdicción ordinaria como al interior de un sistema de justicia transicional; ese proceso de comunicación simbólico es importante como función de la pena⁷ porque: (i) su imposición pone de presente ante todo el conglomerado que alguien se ha comportado de manera incorrecta; (ii) descalifica socialmente esa clase de conductas; (iii) fortalece la confianza de los ciudadanos en la vigencia de las normas; (iv) desestimula la reiteración de esos comportamientos; (v) reconoce a las víctimas como tales y, (vi) permite que el sancionado tenga la posibilidad de reintegrarse a la sociedad.

Neumann no solo se ocupa con detenimiento de varios de estos aspectos comunicativos de la pena, sino que advierte que ella debe servir adicionalmente para quitar legitimidad a las ideologías que pueda haber detrás de esas conductas ilícitas, independientemente de si algunas de ellas pretenden ser presentadas como válidas por su propósito de combatir otras que desde el punto de vista social, religioso, político o jurídico son repudiadas; citando un ejemplo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, advierte que no se debe renunciar a la censura de las ideologías que motivaron crímenes de antifascistas contra fascistas (de un hecho de esas características se ocupó la jurisprudencia que comenta), ni de los patriotas contra los comunistas, o de los ortodoxos contra los herejes, para citar solamente algunos ejemplos. Esa es una precisión importante porque tanto en los conflictos armados internacionales como en los nacionales suelen presentarse excesos por parte de las fuerzas legítimas de los Estados para combatir a los rebeldes, algunas veces de manera directa y en otras oportunidades fomentando o tolerando la operación de grupos paramilitares, y no es infrecuente que algunas personas tengan la tendencia a justificar esos crímenes con el argumento de que son necesarios para defender la institucionalidad. Como acertadamente señala Neumann, las sanciones penales deben aplicarse a quien en desarrollo de un conflicto armado ha cometido delitos, independientemente de la motivación política o religiosa con la que pretendan ser justificados; aún más, la aplicación de esas sanciones debe dejar en claro que no hay ninguna ideología que legitime su comisión.

Por eso es importante que la utilización del derecho penal como uno de los mecanismos de transición abarque todo el espectro de las conductas ocurridas durante el conflicto (lo cual no quiere decir que deba ocuparse de la totalidad de las cometidas durante el mismo), para dejar en claro frente a la sociedad y la comunidad internacional (otra manifestación del carácter comunicativo de la sanción penal) que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad (para citar solo dos ejemplos de los que son rechazados por el grueso de las naciones tanto en los conflictos internos como externos) deben ser sancionados con absoluta independencia de la ideología, los propósitos o la finalidad que pretendan servirles de sustento. En su artículo, Knust estudia de manera crítica el proceso transicional de Ruanda y señala como una importante falencia del mismo el que se haya priorizado la persecución de los delitos de una de las partes involucradas en el conflicto (los Hutus) pero se haya prescindido de tomar en consideración el grueso de los crímenes perpetrados tanto por los Tutsis como por las Fuerzas Ruandesas de Defensa; no solo califica de impunidad esa forma de selectividad en la aplicación del derecho penal, sino que advierte que ese será uno de los aspectos que internacionalmente se tengan en cuenta para evaluar la legitimidad del proceso de paz colombiano. A su modo de ver, si en el proceso transicional colombiano el centro de atención del derecho penal se fija en una sola de las partes involucradas en el conflicto, el proceso sería considerado como asimétrico e injusto.

En este aspecto conviene advertir que, para realizar esa valoración, la comunidad internacional deberá tener en cuenta que tanto en el acuerdo de paz como en una de las reformas constitucionales que con base en él se tramitaron en Colombia⁸ quedó establecido que la Jurisdicción Especial para la Paz se ocupará de los delios cometidos durante y en relación con el conflicto armado, tanto por los integrantes de las FARC-EP como por miembros de las Fuerzas Armadas, así como por otros agentes del Estado (no pertenecientes a las Fuerzas Armadas) y por algunos terceros. Si bien es verdad que la Corte Constitucional advirtió que los agentes del Estado que no hagan parte de las Fuerzas Armadas y los terceros no pueden ser obligados a comparecer ante la Jurisdicción Especial para la Paz y, por consiguiente, su sometimiento a la misma solo puede ser voluntario⁹, eso no necesariamente muestra un tratamiento asimétrico que permita calificar de injusto el sistema transicional colombiano, porque es perfectamente imaginable un proceso de transición que combine diversos mecanismos de aplicación de justicia; Knust destaca que, por ejemplo, en Ruanda intervienen un tribunal internacional, la justicia ordinaria de ese país (Knust lo llama enfoque tradicional) y un mecanismo de justicia mixto alternativo como las Gacaca (enfoque neo-tradicional, en palabras de Knust). En el caso colombiano la simetría dependerá no tanto de si esos agentes del Estado y esos terceros comparecen ante la justicia penal ordinaria o ante la Jurisdicción Especial para la Paz, como de si adicionalmente son forzados desde el punto de vista jurídico a cumplir efectivamente con las otras obligaciones propias del sistema, como son el aporte de verdad (especialmente ante la Comisión de la Verdad), la reparación a las víctimas y el compromiso de no repetición de las acciones ilícitas por ellos desarrolladas a lo largo del conflicto armado.

En definitiva, es cierto que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición les brinda un “tratamiento desigual” a quienes participaron en el conflicto armado, frente al que cualquier otro infractor de las normas penales recibe de la justicia ordinaria; pero ese tratamiento diferencial no es censurable porque está construido dentro de la lógica de la justicia transicional, en la que la superación del conflicto armado no se consigue solamente con la aplicación del derecho penal tradicional, sino que requiere la armónica conjunción de otros elementos, como el establecimiento de la verdad, la reparación a las víctimas y la garantía de no repetición; el modelo de sanciones que se diseñó es perfectamente compatible con esos postulados, porque gradúa la severidad de la pena en función del grado de aportación de verdad, del momento en el que ella se produzca y del cumplimiento de las obligaciones de reparación y no repetición de las conductas delictivas. Con razón señala Eser que si bien las amnistías y las reducciones punitivas consagradas en el acuerdo colombiano están orientadas a conseguir la paz, esos beneficios están supeditados al cumplimiento de las demás obligaciones propias del sistema, lo que le permite reconocer la validez de ese “tratamiento desigual”, cuya legitimidad (bajo ciertas condiciones) ha sido reconocida también por Neumann.

Una de las figuras que con mayor frecuencia se utilizan en los diversos modelos de justicia transicional es la de las amnistías, con fundamento en el numeral 5 del artículo 6.º del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (1977), en el que se dice que “A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”. Infortunadamente, en la segunda de las fases evolutivas de la justicia transicional mencionadas por Knust se hizo una utilización desmedida de la amnistía y el indulto, especialmente en países de Centro y Suramérica como Salvador, Uruguay, Argentina y Chile; muy conocidas fueron no solamente las leyes de punto final que eliminaban la posibilidad de iniciar o continuar investigaciones penales por cualquiera de los delitos cometidos durante el período de conflicto, sino las leyes de auto-amnistía dictadas por los infractores de la ley para impedir que ellos mismos pudieran ser juzgados por esos crímenes. Con el paso de los años, las cortes supremas de varios de esos países o decisiones provenientes de tribunales internacionales (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos) desmontaron las leyes mediante las cuales se abusó de la amnistía y el indulto, reabriendo la posibilidad de juzgar a los autores de delitos de lesa humanidad y de crímenes de guerra.

Para evitar incurrir en esos mismos errores, lo que se convino sobre este tema en el acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC-EP, y se plasmó posteriormente en una ley de amnistía¹⁰, fue un tratamiento diferencial para los distintos delitos cometidos durante y en relación con el conflicto armado. En primer lugar, se dispuso que habría una amnistía de iure