TEORÍAS DE LA TÓPICA JURÍDICA

Juan Antonio García Amado

Teorías de la
tópica jurídica

Palestra Editores

Lima - 2018

Nota para la nueva edición

La primera edición de este libro fue en 1988, de la mano de la editorial Civitas y el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, mi Universidad de origen y, en muchos sentidos, mi Universidad de siempre. Agradezco de corazón a la Editorial Palestra y a Pedro Grández esta iniciativa para que la obra vuelva a ver la luz.

Este escrito fue mi tesis doctoral y, pasado tanto tiempo, es difícil sustraerse a la tentación del recuerdo. Ya por aquellos años jóvenes me gustaban los temas relacionados con la metodología de la interpretación del Derecho y el razonamiento jurídico. Por eso había comenzado a leer con entusiasmo a Ch. Perelman y me imaginaba dedicando a su pensamiento mi doctorado. Llegó entonces una beca del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) y terminé en Múnich, tan desorientado como feliz, sin dirección española ni tutela alemana efectiva, en parte por mi timidez de entonces, pero rodeado allá de compañeros entrañables que compartían sueños académicos e ideales de vida. No tenía sentido trabajar en Alemania en una tesis sobre un autor de origen polaco que enseñaba en Bélgica y escribía en francés, de modo que busqué una doctrina germana que se le pareciera y fui a dar con Viehweg y su tópica jurídica.

Muchas veces he dicho, con obvio ánimo de broma, que la tesis doctoral es como el primer matrimonio, empresa que se inicia con entusiasmo y muchas ilusiones y que suele terminar en hartazgo y en ganas de buscar nuevo tema. Pero no sé si propiamente ha sido así en mi caso y respecto de la tópica jurídica. El tema no da mucho de sí, esa es la verdad o a esa conclusión llegué ya antes de culminar el trabajo, pero me permitió sumergirme en las teorías de la argumentación jurídica, y esa afición no se me ha pasado. Si se me permite seguir con la analogía matrimonial, vendría a ser como si el cónyuge de uno no fuera la persona más atractiva del mundo, pero tuviera una familia bien interesante. Tantos años después, no ha quedado un mal recuerdo y hay que hacer justicia a lo bueno que se aprendió gracias a esos comienzos.

Pasé dos años en Alemania y regresé a España, a Oviedo, para rematar la tesis. Todavía antes de ponerle punto final regresé algún mes más a Alemania, esta vez a Mainz (en español, Maguncia), donde enseñaba uno de los discípulos predilectos de Theodor Viehweg, Ottmar Ballweg. Era Ballweg un personaje entrañable y ameno, maestro a la antigua usanza, que me recibía en su biblioteca, en su casa, e iba repasando libro a libro, comentando cada uno y contándome mil y una historias. Con él visité una única vez a un Theodor Viehweg ya mayor que, junto con su esposa, me agasajó con café y deliciosa repostería de la zona. Murió pocos años después.

No ha pasado tanto tiempo, pero eran otros tiempos, lo mismo en España que en Alemania. Por entonces, muchos de los viejos profesores tenían un sello o carácter que se ha ido perdiendo, un especial carisma, un aura de amable pero imponente autoridad. Hoy, quizá también en Alemania y, desde luego, en España, el profesor universitario gasta más aires de burócrata escasamente vocacional y ha descubierto que del carisma académico no se vive bien por estos lares y que tienen mayor rendimiento la conspiración o la vulgar acumulación de pedestres méritos curriculares, que evalúan, cuando toca, colegas igual de alienados e idénticamente bajitos.

Ay, aquellas historias, tantas, que sobre su maestro me narraba el afable y brillante Ballweg. Theodor Viehweg había sido un caso excepcional entre los iusfilósofos alemanes, pues en aquellas tierras la cátedra de Filosofía del Derecho nunca va sola, sino que el Professor de tal materia ha de serlo también de otra disciplina jurídica. La combinación más frecuente había sido la de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, y cómo no pensar en Gustav Radbruch, ante todo, o en Welzel, Engisch, Klug y tantos otros, o en Arthur Kaufmann, a cuyos seminarios pude asistir discretamente durante mis años en Múnich. Desde finales del siglo XX, creo que viene siendo más común ya la asociación entre Filosofía del Derecho y Derecho Público, y bástenos recordar la figura señera de Robert Alexy, probablemente el último gran iusfilósofo alemán, a la espera de nuevas cosechas, no muy probables. Tal vez habría que estudiar lo que para los temas y los enfoques metodológicos de la teoría del Derecho y la iusfilosofía germanas ha significado esa mutación.

Contaba Balllweg que Viehweg se había habilitado primero como catedrático de Filosofía del Derecho y que concurrió luego para la habilitación en Derecho Privado, con énfasis den Derecho Civil, pero que no le aprobó esa habilitación el tribunal, en el que Josef Esser llevaba la voz cantante. Curiosamente, al cabo de los años Esser citaría entre alabanzas el Topik und Jurisprudenz de Viehweg y decidió visitarlo en su casa pasado un tiempo. Viehweg se negó a recibirlo y le cerró la puerta en sus mismas narices. Así se me contó y así lo recuerdo aquí, como testimonio de aquellos caracteres que adornaban a los maestros de antaño. Genio y figura Viehweg, genio y figura Esser, como tantos.

Viehweg había nacido en Leipzig en 1907. Estudió Derecho en las universidades de Múnich, Leipzig y Berlín, se doctoró en Leipzig en 1934 y empezó a trabajar en la Academia de Derecho Alemán, en Múnich. Pero tiene un mérito enorme Viehweg, por comparación con la gran mayoría de sus contemporáneos, aquellos jóvenes profesores de Derecho desmedidamente ambiciosos, arribistas, a medio camino entre el conservadurismo consciente y la simple falta de escrúpulos. Es un mérito moral de Viehweg: su silencio. Hasta donde sé y he podido averiguar, nunca escribió una sola palabra a favor de Hitler y sus secuaces, y seguramente por eso hubo de esperar hasta 1953 para habilitarse en Mainz. De 1953 es la primera edición de su Topik und Jurisprudenz. Mientras los muy jóvenes Larenz, Maunz, Forsthoff, Henkel, Lange, Wieacker y tantísimos más cantaban sus loas al nazismo y se abalanzaban sobre las plazas que dejaban vacantes los judíos expulsados, unos pocos, muy pocos, no se avenían a medrar a ese precio.

Pocas veces un libro corto y relativamente sencillo de un filósofo del Derecho habrá tenido un éxito tan grande como el de Tópica y Jurisprudencia, de Viehweg. Además, la edición española, de 1964, iba con traducción de Luis Díez-Picazo y prólogo de Eduardo García de Enterría, dos grandes figuras del pensamiento jurídico español, quizá las más grandes de su tiempo. En aquella España de Franco, a más de cuatro les sonaría a aire fresco y novedad desconcertante la obra, por contraste por la rancia dogmática y la sumisa iusfilosofía iusnaturalista y rastrera que por entonces se cultivaba en las universidades de la dictadura. Y puede que no fuera muy distinta la impresión en Alemania, allá por 1953, cuando todavía estaban abiertas las heridas de una doctrina jurídica que había sido mayoritariamente obsequiosa con Hitler y el nazismo y que a toda prisa trataba luego de camuflarse como iusnaturalista de hondo empaque moral y echaba, otra vez, la culpa a los judíos, empezando por el judío Kelsen.

En ese ambiente, de antiguos nazis que ahora se decían fervientes defensores de los derechos humanos, de profesores más ansiosos que decentes que ocultaban su pasado lleno de miseria moral y volvían a ejercer de miserables al culpar a aquel positivismo que siempre creyeron propio de liberales decadentes y judíos perversos, en ese ambiente, aparece la obra de un profesor que no estaba manchado, que busca nuevas referencias y abre nuevos caminos, que apunta que el Derecho no es ciencia de académicos inmaculados ni fe de moralistas de tres al cuarto, sino práctica que hace uso de resortes y habilidades que bien conocieron los griegos y los romanos y que fueron olvidados luego, cuando la razón se puso a soñar mundos perfectos y acabó pariendo estados monstruosos entregados a la voluntad de personajes tan siniestros como ridículos, ignorantes y degenerados, Mussolini, Hitler, Stalin, Franco y tanto dictador de pacotilla que siempre llevaba a su vera a una corte de antipositivistas escasamente ilustrados y a una cuadrilla de dogmáticos que se fingían virginales para avalar cualquier crimen a cambio de un módico salario.

No sé si la ya muy gastada idea kuhniana de las revoluciones científicas y los cambios de paradigma será aplicable al cambio en la teoría jurídica, pero, si cabe, podríamos decir que con autores como Viehweg y Perelman o, entre nosotros, Recaséns Siches, comenzó una mutación de paradigma, el que ha conducido a las llamadas teorías de la argumentación jurídica. El que muchos de los que se dicen cultivadores de tales teorías hayan acabado retornando a donde se solía, al viejo sueño de la razón jurídica perfecta, de la ciencia jurídica pura (aunque ahora moralmente pura y curada del pecado original de la fe en la ley vulgarmente humana), a la única respuesta correcta en derecho, a las certezas pretendidas de un método que ahora no se dice lógico, sino aritmético y que pondera con el mismo ingenuo entusiasmo con que antes se subsumía, no es óbice para reconocer que algo o mucho de lo que con Viehweg y Perelman comenzó perdurará por largo tiempo y se mantendrá cuando los nuevos sacerdotes del moralismo jurídico hayan sido otra vez desenmascarados. Volveremos a Viehweg para constatar que no son, al fin y al cabo, más que tópicos, con su correspondiente valor persuasivo, esos principios o valores que ahora exalta una jurisprudencia nuevamente oracular, para redescubrir que no cultivan otra habilidad que la retórica los que una vez más nos aseguran que han llegado hasta las entrañas morales de las constituciones y allá adentro han visto la luz y nos la irradian al común de los mortales.

Porque Viehweg era ante todo un escéptico amable, un realista elegante, un escarmentado tranquilo. No sé cómo escribiría yo esta obra hoy, si tuviera que hacerlo de nuevo y fuera capaz, pero creo que resaltaría esos dos elementos: que ahí comienza la teoría de la argumentación jurídica y que la argumentación jurídica nace, así, de la mano de un fuerte escepticismo frente a cuantos han querido convertir la práctica de lo jurídico en empresa científica o en sacerdocio al servicio de afanes de justicia que acaban siempre en profesión de cínicos y ganancia de correveidiles. Viehweg, que ya bien joven había visto lo que había visto, que sabía cómo eran y qué hacían aquellos jueces y aquellos profesores alemanes, que había llegado a tiempo para conocer su retórica cuando Hitler y sus tópicos de después, nos enseña que el rey está desnudo, que el derecho es práctica social que mucho tiene que ver con poderes y que se hace con palabras, que suele vencer el más habilidoso en la oratoria y que acostumbra a ganar el que mejor argumenta y quien más tiene de esos tópicos o lugares comunes y mejor los usa, ya que, a la postre, el derecho es práctica y esa práctica es lucha sublimada, batalla de imágenes, torneo de gestos, certamen de figuras.

No sé cómo escribiría hoy este libro, pero creo que pondría más énfasis en el contexto en el que nace la obra de Viehweg, resaltaría las fuentes de su escepticismo sosegado y lo contrastaría con los derroteros que acabó tomando la teoría de la argumentación jurídica cuando la religión volvió a adueñarse, embozada, de la teoría del derecho y trasmutó sus mandamientos presuntamente eternos en preceptos constitucionales, generalmente implícitos. Lo haría así porque no puedo evitar imaginarme a Herr Viehweg sonriente mientras escucha a quienes hoy lo citan como precursor y se toma su café y su trozo de Kuchen y concluye que nihil novum sub sole y que ese no deja de ser un tópico más.

Juan Antonio García Amado

León, 26 de junio de 2018

Presentación

Desde que en 1953 Theodor Viehweg publicara la primera edición de su obra capital, Topik und Jurisprudenz, la noción de tópica jurídica se constituye en concepto recurrente y archirrepetido en la teoría del Derecho, especialmente en la temática relacionada con la metodología jurídica. Pocos son en Alemania los tratados de metodología del Derecho posteriores a los años cincuenta que no conceden algún espacio a la discusión de la tópica jurídica, si bien las posturas difieren notablemente a la hora de entenderla y de valorar su aportación para dicha temática. Fuera de Alemania, las alusiones ni siquiera se atienen a ese hilo conductor de la metodología, y ponen a la tópica jurídica en relación con las más variadas temáticas de la teoría jurídica, desde el Derecho natural hasta los principios generales del Derecho o la polémica sobre la cientificidad de la dogmática jurídica. En un primer nivel de responsabilidad por este confusionismo hay que colocar, como vamos a ver, la vaguedad e imprecisión con que el propio Viehweg delimita su doctrina. Cabría pensar, incluso, en este dato como origen común no sólo de las críticas, sino también del éxito doctrinal de la tópica jurídica. Lo fluido de sus contornos puede llevar a concebirla como compatible con las más variadas perspectivas teóricas.

Mas no por ello el tema carece de importancia. Esa presencia constante en los más diversos tratados plantea una primera exigencia de clarificación. Un segundo dato que puede motivarnos para tratar de desentrañar el contenido real de esa doctrina es la importancia y el renombre de los autores que, de una u otra forma, la toman en consideración o la integran en su obra. Baste con mencionar los nombres de Josef Esser, Martin Kriele, Friedrich Müller, Franz Wieacker, Karl Larenz o Konrad Hesse para hacer ver que de la tópica jurídica se ha ocupado lo más granado de los actuales teóricos del Derecho alemanes. Y en España no dicen menos los nombres de García de Enterría o Díez-Picazo. Del eco suscitado por la obra de Viehweg dan buena cuenta también sus traducciones a otros idiomas, como el español, el italiano o el japonés, así como la traducción inglesa actualmente en curso y que hace presagiar (es el signo de los tiempos) que, en cuanto vea la luz, el tema volverá a estar de moda aún con más fuerza, incluso entre nosotros.

Por si lo anterior no bastara, la tópica jurídica surge, como vamos a ver, en un momento en que se lleva a cabo en Europa un replanteamiento radical de la problemática de la metodología jurídica y, más aún, de la problemática valorativa en el Derecho. Y es la progresiva importancia que la discusión de esa temática sigue cobrando hasta nuestros días lo que continúa haciendo interesante juzgar la aportación de la tópica al respecto y su papel en ese contexto doctrinal.

Frente a todo ello, nos encontramos con la falta de una auténtica y extensa investigación de conjunto sobre la tópica jurídica. Tenemos, por un lado, la mencionada obra capital de Viehweg, hermosa en su construcción, pero sumamente inconcreta y de perfiles borrosos en cuanto a la delimitación de sus categorías conceptuales más importantes y en cuanto al alcance y la extensión de su campo de aplicación. A ello se suma, por parte de Viehweg, una serie de artículos, de tema diverso, en los que casi siempre se toma la tópica como referente o punto de partida, pero cuyas contribuciones a esta doctrina son también sumamente generales, fragmentarias y hasta cambiantes. Los que fueron discípulos y colaboradores próximos a Viehweg, constituyendo el que a veces se llamó “grupo de Mainz” (Ballweg, Schreckenberger, Seibert, Rodingen, etc.), llevan a cabo casi siempre adaptaciones de las doctrinas de aquél a campos diversos, como la semiótica jurídica, el análisis de las argumentaciones jurídicas empíricas, la teoría de la comunicación jurídica, la retórica jurídica, etc., con todo lo cual el tema gana en complejidad y se dificulta aún más la visión uniforme y coherente de la tópica jurídica.

Como objeto autónomo de investigación, la tópica jurídica ha sido estudiada con cierta extensión únicamente en dos tesis doctorales: la primera, Der Beitrag der Topik zur Rechtsgewinnung, realizada en Alemania en 1973 por Arno Bokeloh, bajo la dirección de Franz Wieacker; la segunda, debida a Peter Degadt y dirigida por Michel Villey, se publicó en París en 1981, bajo el título Littératures contemporaines sur la topique juridique. Pero son trabajos que de ningún modo agotan el tema, pues se trata de poco más que resúmenes comentados de la Topik und Jurisprudenz, de Viehweg, sin realizar siquiera el examen completo de la bibliografía de éste ni, mucho menos, de sus desarrollos o sus críticas en otros autores o del alcance de sus implicaciones en el contexto de la actual teoría del Derecho.

En España el tema se plantea de modo peculiar. La tópica halló desde hace años un cierto eco y el libro de Viehweg se tradujo ya en 1964 y acaba de reimprimirse, pero no deja de ser ya significativo que la traducción y el prólogo hayan sido obra de dos ilustres tratadistas de Derecho positivo, no de filósofos del Derecho. Y es que no puede perderse de vista que en España el tratamiento de la metodología jurídica ha venido estando principalmente de cuenta de los cultivadores del Derecho positivo, y ausente con demasiada frecuencia de las obras y los tratados de los iusfilósofos. Por supuesto que a esto existen excepciones. Pero la citada tendencia general ha hecho que la tópica se invoque en contextos heterogéneos, pero casi siempre sin prestar atención suficiente a su razón de ser última como intento de respuesta, todo lo parcial y limitada que se quiera, al problema fundamental de la metodología jurídica: el de la racionalidad o, si se prefiere emplear términos menos marcados por las modas académicas actuales, la corrección, la seguridad y la justicia en la aplicación del Derecho, en la decisión de los casos jurídicos.

Por esta vía puede apreciarse ya como justificada la inclusión de este tema en el marco de la filosofía del Derecho. La crisis de la visión positivista del método jurídico conducirá a la toma de conciencia del carácter en alguna medida creador de toda aplicación del Derecho y de la ineludible presencia en ella de juicios de valor cuya racionalidad ha de tratar de asegurar o maximizar cualquier metodología que quiera hacer algo más que levantar acta de la arbitrariedad o refugiarse en el limbo de una cientificidad fantasmagórica y evanescente. Y cuando la teoría opera con conceptos como los de racionalidad, valoración, decisión, etc., se está pisando ya un terreno en el que la filosofía del Derecho ha de tener algo que decir. No se trata de pretender ningún monopolio de estos temas, sino de poner de relieve hasta qué punto la metodología jurídica supone el punto en que confluyen la práctica jurídica, la discusión “científica” del Derecho en vigor y su consideración teórico-general o iusfilosófica. Una práctica y una dogmática que vivan de espaldas a las aportaciones de las disciplinas no estrictamente técnico-jurídicas serán presa fácil del autoengaño, la manipulación ideológica y el entreguismo moral. Europa ya ha visto en este siglo demasiadas aberraciones formalmente legitimadas por impolutos juristas de “manos limpias”. Pero tampoco puede servir de pretexto la presencia de datos valorativos y problemas de la razón práctica en la realización del Derecho para que “filósofos” de cualquier laya se sientan capacitados para decir la última palabra en materia de Derecho, en virtud de no se sabe qué privilegiada vía de acceso a verdades ajenas a la ley y alejadas, por tanto, de los puntos de vista del pobre jurista práctico o el simple dogmático. Al respecto, conviene recordar las palabras de uno de los más notables iusfilósofos de nuestro siglo, como es Michel Villey, que nos dice: “En fait de philosophie du droit (...) je me suis donné une régle: qui est de me défier par principe des doctrines des philosophes, qui ont parlé du droit sans rien y connaître”1.

Creemos que, por fortuna, en España se viene dando ya en los últimos años, por parte de los cultivadores de la filosofía del Derecho, un adecuado planteamiento de la problemática metodológica mencionada. Sería muy largo y arriesgado tratar de enumerar las obras en que esto se pone de manifiesto2. Ello permite a la filosofía del Derecho salir del reducto de cuestiones y enfoques en que parecía condenada a asfixiarse, y sintonizar, por un lado, con las más actuales corrientes filosóficas, especialmente en el marco de la llamada “rehabilitación de la razón práctica”, y, por otro, con los problemas y las cuestiones de la práctica jurídica real.

En este contexto, este trabajo pretende ser un estudio completo y clarificador de una de las corrientes que concurren en el planteamiento y explicación de esa temática metodológica, como es la tópica jurídica.

El hilo conductor y el referente principal de todo el tratamiento será la citada problemática. Pero ello no impedirá la consideración detenida de aspectos que tienen que ver con la lógica, la ontología, la teoría del lenguaje, la política jurídica, etc. Al fin y al cabo, la metodología de aplicación del Derecho es quizá el punto donde más claramente se aprecia la confluencia de teoría y práctica y la imbricación de la temática jurídica en una problemática más general y amplia.

En consonancia con esto, y tras una introducción a la contemporánea revitalización pluridisciplinar de la tópica y al origen histórico de ésta, procederemos a una presentación general de la doctrina de la tópica jurídica. Seguidamente, examinaremos en capítulos sucesivos los temas de mayor relevancia en relación con esta doctrina y más significativos para su comprensión. Por último, trataremos de insertarla en el contexto del debate metodológico de este siglo y, principalmente, de sus manifestaciones más actuales, para, a la luz de esa visión general, poder medir el alcance real de su aportación. Dentro de cada capítulo se otorgará a la doctrina de Theodor Viehweg atención especial, pero no exclusiva, pues se procurará mostrar también sus principales desarrollos y su evolución en la obra de otros autores, así como las principales críticas recibidas. Con todo ello se irá configurando un panorama complejo y a menudo confuso, en el que importará para cada tema sacar a la luz el alcance real de los postulados de la tópica jurídica, criticando sus insuficiencias o sus oscuridades cuando las hubiera y resaltando las mistificaciones y simplificaciones de esta doctrina en que con frecuencia se apoyan algunas de sus defensas y bastantes de sus críticas.

El intento de proporcionar del estado de la cuestión la perspectiva más amplia posible nos llevará al manejo de una bibliografía bastante heterogénea en cuanto a su temática y su idioma. De todos modos, primarán notablemente las obras alemanas, como corresponde al ser Alemania el país donde se produce de modo destacado el renacer de la tópica, y no sólo en el campo jurídico, como vamos a comprobar a continuación. Creemos que ello no será óbice para que se pueda juzgar objetivamente la mayor o menor utilidad de esta doctrina, por ser generalizables en la cultura jurídica occidental actual los problemas a que la tópica jurídica se refiere.

Este trabajo nació, en lo fundamental, como tesis doctoral, y como tal fue presentado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, en la primavera de 1987. Conste el agradecimiento a las amables y valiosas observaciones que, con ese motivo, realizaron los miembros del Tribunal, profesores José Delgado Pinto, Jaime Brufau Prats, Francisco Puy Muñoz, Armando Torrent y Luis Martínez Roldán. Posteriormente recibió el premio extraordinario de doctorado correspondiente al bienio 1985-1987 en dicha Facultad.

Mi gratitud igualmente para mis compañeros del Departamento (hoy porción de área) de Filosofía del Derecho de Oviedo, y muy especialmente para el director del trabajo, Ramón Maciá Manso, maestro, entre otras cosas, en el difícil arte de respetar uno de los bienes más valiosos en cualquier trabajo intelectual que se precie, y más maltrechos en la triste Universidad de nuestros días, como es la libertad.

Vaya también mi reconocimiento a cuantos posibilitaron mi estancia de dos años en la Universidad de Múnich, como becario del Deutscher Akademischer Austauschdienst y a cuantos amigos y compañeros entrañables la hicieron agradable. Finalmente, mi emocionado recuerdo por los breves, pero inolvidables días pasados en Maguncia junto a Ottmar Ballweg y Theodor Viehweg.

Sin el sacrificio generoso de mi familia, nada de esto habría podido hacerse.

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