reading

Hirschl, Ran

Asuntos comparativos el renacimiento del derecho constitucional comparado / Ran Hirschl ; traducción al español de Luz Helena Beltrán Gómez. – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019.

388 páginas ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 23)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 347-388)

ISBN: 9789587901528

1. Derecho constitucional 2. Interpretación del derecho constitucional 3. Derecho constitucional comparado 4. Constitucionalismo I. Beltrán Gómez, Luz Helena, traductora II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie.

342.1 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Junio de 2019

Título original: Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law, First Edition, ISBN 9780198714514, Oxford University Press, OUP, 2014

Ilustración de cubierta: Profesor Ran Hirschl, tomada de https://politics.utoronto.ca

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

La dimensiín empírica: ¿qué se sabe en realidad sobre los patrones de referencia extranjera?

ENCUENTROS TEMPRANOS CON LAS NORMAS CONSTITUYENTES DE OTROS: LECCIONES DE LA LEY RELIGIOSA PREMODERNA

SELECCIÓN DE CASOS Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN EN ESTUDIOS CONSTITUCIONALES COMPARADOS

El surgimiento de los estudios de gran escala N y el uso de múltiples métodos en el constitucionalismo comparado

Este viaje por los siete mares del constitucionalismo es la tercera y última parte de una expedición tripartita dentro de los mundos yuxtapuestos del derecho comparado y la política comparada, pasado y presente, con viajes paralelos hacia la religión, la economía, la sociología y la teoría jurídica. Ha sido el viaje intelectual de mi vida. Towards Juristocracy (Harvard University Press, 2004) fue el comienzo de la expedición, seguido por Constitutional Theocracy (Harvard University Press, 2010); ahora concluyo con Asuntos comparativos [Comparative Matters].

Escribir este libro de amplio rango y meditar sobre sus temas interdisciplinarios ha sido para mí un verdadero trabajo de amor. Sin embargo, no hubiera podido completarlo sin el apoyo de muchos amigos y colegas quienes me proveyeron de referencias valiosas, me indicaron las citaciones, me dieron ejemplos importantes, nuevas direcciones relevantes o simplemente buenos consejos en general.

Primero, debo agradecer a los muchos académicos, juristas y estudiantes quienes han ayudado a convertir el estudio de constitucionalismo comparado en una de las áreas intelectualmente más vibrantes dentro de la academia jurídica contemporánea. Si un libro de este alcance y tal naturaleza se ha podido escribir, es debido, sobre todo, al tremendo crecimiento de esta área.

Mi trabajo en este libro comenzó cuando era un becario Maimónides en el Instituto para el Estudio Avanzado del Derecho y la Justicia de la Universidad de Nueva York, que en ese momento era dirigido por Joseph H. H. Weiler. Espero que un eco distante de la grandeza intelectual y la capacidad de combinar lo universal y lo particular de Maimónides, en honor a quien se creó la beca, aún pueda escucharse en estas páginas.

Una generosa beca Killam Research Fellowship del Consejo Canadiense de las Artes me proporcionó el tiempo necesario para completar un libro con este alcance “odiseico”. El programa de la Cátedra de Investigación de Canadá proporcionó el financiamiento esencial sin el cual este proyecto no se hubiera podido terminar. Tres líderes académicos en la Universidad de Toronto —David Cameron, Lou Pauly y Ryan Balot— crearon un ambiente institucional conducente al pensamiento original y a la academia de calidad. Estoy agradecido con Ana María Bejarano, David Fontana, Ruth Gavison, Kenneth Green, Sooin Kim, Rebecca Kingston, Daniel Lee, Mariana Mota Prado y Mark Tushnet por sus sugerencias perspicaces y sus respuestas bien pensadas a mis preguntas, sea que hayan sido concretas o abstractas.

Mi madre, Naomi Ernst-Hirschl, me ayudó con su buen juicio y al transmitirme una genuina sed de conocimiento. Las conversaciones con Mark Graber, Tom Ginsburg, Gary Jacobsohn y Sanford Levinson —grandes académicos y fuentes constantes de inspiración— estimularon mi mente y elevaron las expectativas. En Oxford University Press, Alex Flach, Natasha Flemming, Briony Ryles y Joy Ruskin-Tompkins me dieron un servicio atento y una excelente guía editorial. Aprecio mucho los comentarios de los revisores anónimos de Oxford University Press. Alexander Barroca, Evan Rosevear, Padraic Ryan y Samantha Ahn me ayudaron en varias etapas con su asistencia dedicada en la investigación. Craig Mullins y Jennie Rubio me brindaron comentarios editoriales meticulosos y sugerencias que hicieron que el producto final fuera considerablemente mejor. Me beneficié de los comentarios y preguntas de los participantes en las conferencias y los talleres del Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional (llevado a cabo en Ciudad de México en el 2010), la reunión anual del 2011 de la Asociación Americana de Ciencia Política, el Centro para la Constitución James Madison en Montpelier (la mesa redonda de Montpelier en derecho constitucional comparado), la Escuela de Gobierno Hertie (Berlín), la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia, la reunión/simposio anual del 2014 de AALS sobre cambio constitucional y el Centro para las Transiciones Constitucionales de la Universidad de Nueva York.

Estoy agradecido con las siguientes publicaciones por acoger mis artículos anteriores relacionados con los asuntos discutidos en este libro, incluidos: Ran Hirschl, “The Question of Case Selection in Comparative Constitutional Law”, American Journal of Comparative Law 53 (2005): 125-55; Ran Hirschl, “Comparative Constitutional Law: Thoughts on Substance and Method”, Indian Journal of Constitutional Law 2 (2008): 11-37; y Ran Hirschl, “From Comparative Law to Comparative Constitutional Studies”, International Journal of Constitutional Law II (2013): 1-12.

Agradezco sobre todo a mi estupenda esposa, Ayelet Shachar, y a nuestro increíble hijo Shai, dos verdaderos y excelentes compañeros de vida —brillantes, divertidos y enérgicos—, quienes han enriquecido mi mundo de muchas formas maravillosas e indescriptibles.

INTRODUCCIÓN

En la última parte de los años noventa, cuando estaba escribiendo mi tesis doctoral en la Universidad de Yale, el derecho constitucional comparado todavía estaba en la fase inicial de su renacimiento. Las noticias sobre la transformación constitucional de Europa o los dilemas del diseño constitucional en el mundo postcomunista estaban en las primeras páginas de los periódicos. Pero lo que en ese entonces no era obvio era la magnitud completa de la impresionante expansión global del constitucionalismo y la revisión judicial, y la creciente dependencia sobre las cortes constitucionales para que resolvieran algunos de los predicamentos más fundamentales que un estado puede contemplar¹. Así mismo, el entendimiento profundo, que ahora es muy común, de que este es uno de los desarrollos más notables en materia de gobierno en la última parte del siglo XX y la primera del siglo XXI se encontraba aún en su infancia.

Las dificultades iniciales de la materia eran evidentes. Muy pocas fuentes relevantes estaban disponibles en línea, y a las que estaban disponibles solo se podía acceder por medio de un complejo proceso de marcado que utilizaba un módem grande, ruidoso y no confiable (lo llamábamos “el viejo infiel”) —de lejos el objeto más caro en nuestra modesta unidad de graduados—. Para acceder y revisar la jurisprudencia constitucional del exterior tuve que pedir prestada una llave oxidada al jefe de la biblioteca y viajar unas veinte millas al occidente hacia un edificio mediano y gris en la no muy espectacular ciudad de Bridgeport (Connecticut), donde la Biblioteca de la Escuela de Derecho de Yale guardaba su colección de derecho comparado en ese entonces. Un viaje lento por un ascensor chirriador me llevó al noveno piso, donde las órdenes ejecutivas de Botsuana, la legislación india de 1960 y algunas decisiones históricas de Alemania estaban empacadas en enormes cajas de cartón. Para usar los materiales de derecho constitucional comparado que no estaban disponibles en el sitio de almacenamiento había que viajar hasta Cambridge (Massachusetts), donde está ubicada la biblioteca de esa otra gran universidad. Recuerdo incontables viajes en tren desde New Haven hasta Boston y de vuelta para leer con avidez las sentencias de las cortes de Nueva Zelanda, Israel, Hungría o Sudáfrica —muchas de las cuales estaban recién catalogadas, a pesar de que las decisiones que contenían habían sido proferidas y subsecuentemente publicadas muchos meses atrás—. Este era un trabajo de amor gratificante en términos intelectuales, sin embargo, no era la experiencia de usuario más óptima. Servía como un testamento mundano en pequeña escala de la dificultad de hacer del derecho comparado una tarea accesible y excitante para la gran mayoría de los jueces, abogados y académicos. De vuelta en mi “corte local” de New Haven, la comunidad intelectual aguda, genuinamente cosmopolita y sedienta de conocimiento me apoyaba de una forma increíble. Sin embargo, aun con los compañeros de conversación más generosos que estaban de verdad interesados en lo que algunos académicos británicos o unos jueces canadienses tenían que decir sobre las partes del universo constitucional que queda más allá del territorio de los Estados Unidos, la conversación pronto se movía a la familiar arena local.

Esta búsqueda intelectual ha cambiado considerablemente, por supuesto. En las últimas décadas, el mundo ha experimentado la rápida expansión del constitucionalismo y la revisión judicial. Alrededor de 150 países y varias entidades supranacionales del mundo pueden jactarse de la adopción de una constitución o una revisión constitucional que contiene una lista de derechos exigibles y consagra alguna forma de revisión judicial activa. En consecuencia, las cortes constitucionales y los jueces han emergido como traductores claves de las provisiones constitucionales en guías para la vida pública en muchas instancias determinando dilemas morales centrales y materias de gran significancia política que definen y dividen a la sociedad.

Esta transformación global ha traído un interés expansivo entre los académicos, jueces, practicantes y diseñadores de políticas públicas en derecho constitucional y en instituciones de otros países, y más generalmente en la migración transnacional de ideas constitucionales. Desde sus comienzos como una materia relativamente oscura y exótica estudiada por unos pocos devotos, el constitucionalismo comparado se ha desarrollado hasta ser una de las materias más populares en la academia jurídica contemporánea, y se ha convertido en una piedra angular de la jurisprudencia constitucional y en la elaboración de constituciones en un creciente número de países en todo el mundo².

Hay muchos indicadores diarios de este giro comparado sin precedentes. Prácticamente todas las cortes reputadas alrededor del globo mantienen sitios virtuales en los que miles de sentencias —incluidas aquellas proferidas el mismo día— se pueden revisar con mucha facilidad y descargar en segundos. Nuevos portales de la red permiten que los juristas, académicos y creadores de políticas públicas recojan y comparen el cuerpo entero de los textos constitucionales alrededor del mundo, desde la última parte del siglo XVIII hasta las teorías presentes, y el diseño se presenta sobre todo en blogs desarrollados exclusivamente para el constitucionalismo comparado.

Y la revolución comparativa no se ha limitado al mundo electrónico: los libros académicos dedicados al derecho constitucional comparado no son una rareza; nuevos periódicos y simposios se ocupan del estudio comparado de las constituciones y el constitucionalismo; y las mejores escuelas de derecho de Estados Unidos y de otros lugares han comenzado a introducir a sus estudiantes a una visión del derecho constitucional y las instituciones jurídicas distintivamente más cosmopolita e informada en materia comparativa. Al mismo tiempo, jueces prominentes de las cortes constitucionales comúnmente dan cátedra, escriben y se refieren a las leyes de otros. Y los redactores constitucionales del Medio Oriente y Latinoamérica debaten abiertamente sobre experiencias constitucionales comparativas para tomar sus decisiones sobre qué características constitucionales adoptar y cuáles evitar. En muchos respectos, entonces, estos son los días dorados del constitucionalismo comparado.

Y, aun así, a pesar de este tremendo renacimiento, el aspecto “comparado” de la empresa, como un método y un proyecto, se mantiene borroso y poco teorizado. Preguntas fundamentales que se refieren al significado y propósito de la investigación constitucional comparada, y a cómo se debe llevar a cabo, se mantienen en general fuera del ojo de la academia canónica³. Coloquialmente, la palabra “comparado” se usa con frecuencia en el sentido de “relativo a” (por ejemplo: “él regresó a la comodidad comparada de su hogar”) o para referirse a palabras que implican comparación (por ejemplo: “mejor”, “más rápido”, etc.). El uso científico de “comparado” es definido en el Diccionario de inglés de Oxford como “el que involucra la observación sistemática de las similitudes y diferencias entre dos o más ramas de una ciencia o materia de estudio”. Esta definición parece lo suficientemente intuitiva —sin embargo, el significado de comparado en el derecho constitucional comparado se ha probado difícil de articular.

Desde su nacimiento, el constitucionalismo comparado ha luchado con las cuestiones de identidad. Hay una confusión considerable sobre sus objetivos y propósitos, y hasta sobre su materia de estudio —¿es sobre sistemas constitucionales, jurisprudencia constitucional, cortes constitucionales o gobierno constitucional y política?—. Tampoco queda claro si el derecho constitucional comparado es o debe ser tratado como una subcategoría del derecho comparado, del derecho constitucional o como un área completamente independiente de investigación. ¿Es el antiguo debate en derecho comparado entre “universalistas” y “culturalistas” relevante para el estudio de los fenómenos tan ampliamente separados como el constitucionalismo y la revisión judicial, y si lo es, de qué forma es relevante? ¿Existe una afinidad de naturaleza conceptual entre el derecho constitucional comparado y otras disciplinas comparadas (por ejemplo: política comparada, literatura comparada, religión comparada, bioquímica comparada y fisiología; sicología comparada)? ¿Y qué concluir del hecho de que el abogado constitucionalista, el juez, el profesor de derecho, el teórico de la norma y el científico social se involucren en la comparación con diferentes fines en mente?

Se agrega a la confusión el hecho de que el autoprofesado “comparativismo” algunas veces equivale a poco más que una referencia tangencial a la Constitución de algún país diferente al del origen del académico o a un pequeño número de “lugares comunes” en características constitucionales o sentencias constitucionales sobreanalizadas. Las experiencias constitucionales de regiones enteras —desde los países nórdicos hasta África subsahariana pasando por Asia central y suroriental— se mantienen como terreno virgen, subestudiado y generalmente obliterado⁴. Los sesgos de selección abundan. El resultado es que los supuestos conocimientos universales están basados en un puñado de casos estudiados a menudo, y no siempre son casos o escenarios representativos. Las consideraciones instrumentalistas como la disponibilidad de los datos o la planeación de carrera con frecuencia determinan cuáles casos se abordan. Los recuentos descriptivos, taxonómicos, normativos y explicativos son por lo general combinados, y las posiciones epistemológicas y las prácticas metodológicas varían considerablemente. Algunos de los trabajos líderes en la materia siguen careciendo de la habilidad de comprometerse en comparación controlada o en rastrear nexos causales entre variables relacionadas y, en consecuencia, en su capacidad para avanzar, sustanciar o refutar hipótesis comprobables. El potencial de la materia de producir conclusiones generalizables u otras formas de conocimiento nomotético y transportable se encuentra por lo tanto impedido. Mientras tanto, la academia del derecho constitucional comparado favorece el conocimiento contextual ideográfico que pocas veces equivale a una “descripción gruesa” verdadera, inherentemente holística como era percibida y presentada por Clifford Geertz —un gran campeón de la “interpretación simbólica” contextual y profunda—. Dada la prevalencia de la investigación constitucional “de escritorio”, la investigación constitucional es llevada a cabo con poco o casi nada de trabajo de campo o recolección sistemática de datos, y la ausencia de una tradición establecida de revisión entre pares rigurosa y anónima en muchas de las revistas jurídicas más prominentes. No sorprende que el resultado sea una epistémica vaga y parcialmente definida con un marco metodológico que parece estar soportado por un hilo intelectual muy delgado: algún interés en el derecho constitucional de algún gobierno o gobiernos diferentes del gobierno que rige al observador.

Este libro, entonces, toma como premisa un hecho simple: el avivamiento sin precedentes de los estudios de derecho constitucional comparado va montado en una borrosa e incoherente matriz epistemológica y metodológica. De hecho, los estudios de derecho constitucional comparado carecen de un trabajo central que aclare la esencia de “comparado” como proyecto y como método. Mi esperanza —de por sí ambiciosa— es que este libro ayude a llenar ese vacío. En lo que sigue, localizo la historia intelectual y los fundamentos analíticos de la investigación constitucional comparada; sondeo los varios tipos, objetivos y metodologías de aproximación con las normas constituyentes de otros a través de los tiempos, y exploro cómo y por qué la investigación constitucional comparada ha sido —y tal vez debería ser más extensamente— objeto de estudio de académicos y juristas alrededor del mundo.

ESTRUCTURA DEL LIBRO: ¿QUÉ ANIMA LA INVESTIGACIÓN COMPARADA Y CÓMO LA VAMOS A ESTUDIAR?

El libro está dividido en dos partes principales, cada una comprende tres capítulos. En la primera parte (capítulos primero al tercero) exploro lo que puede ser aprendido por medio de la rica historia de la aproximación y el estudio de las normas constituyentes de otros. ¿Qué ha animado los viajes de comparación constitucional a través de los años? Y ¿por qué en algunos tiempos y sitios dados algunas comunidades o pensadores se han embarcado en ellos mientras que otros los han rechazado? Convergencia, resistencia y aproximación selectiva (para usar la terminología de Vicki Jackson) con las normas constitucionales de otros, pasadas y presentes, reflejan unas tensiones más amplias entre el particularismo y el universalismo, y también reflejan luchas entre visiones que compiten entre sí sobre quienes “somos” nosotros y quienes deseamos ser como comunidad política.

Los encuentros constitucionales comparativos son entonces como mínimo un fenómeno tan humanista y sociopolítico como jurídico. Específicamente identifico la interacción entre los elementos centrales de necesidad, curiosidad y política en el desarrollo de la aproximación comparativa hacia las normas constituyentes de otros a través de los tiempos. La segunda parte (capítulos cuarto al sexto) revisita los límites disciplinarios entre derecho constitucional comparado y las ciencias sociales. Tomando algunas conclusiones de la teoría social, la religión, la ciencia política y el derecho público, argumento que para realizar un estudio interdisciplinario del constitucionalismo comparativo se debe abordar la cuestión de forma más amplia y adecuada para poder entender el fenómeno en vez de estudiarlo como “derecho constitucional comparado” y “política comparada” como dos entidades separadas. Sugiero que el futuro de la investigación constitucional comparada se encuentra en la suavización de las agudas divisiones entre el derecho constitucional y las ciencias sociales con el fin de enriquecer ambas. El primer enfoque principal de este libro es resaltar la interacción entre necesidad, curiosidad y política que rodea a la esfera constitucional formal en el avance de la aproximación comparada con las normas constituyentes de otros a través de los tiempos. Los desarrollos constitucionales han sido motivados por las mismas racionalidades que otros desarrollos.

Los nómadas siempre están en constante movimiento, en busca de agua, alimento y refugio. Sus emprendimientos son animados por la necesidad. De la misma manera, pocos cruzarían la frontera entre México y Estados Unidos o se jugarían la vida en los agitados mares australianos de no ser por las motivaciones económicas o por instintos físicos de sobrevivencia o, más generalmente, por una búsqueda de mejores oportunidades de vida. Lo que parece común en el estudio de Copérnico de los cielos, el viaje de Charles Darwin hasta las islas Galápagos y el viaje de Thor Heyerdahl a través del océano Pacífico a bordo de su barca hecha a mano (Kon-Tiki) es que todos estos emprendimientos son animados en general por la plena curiosidad intelectual y la investigación científica. La carrera del espacio en los sesenta y setenta involucraba una serie de viajes riesgosos animados por una sed de nuevo conocimiento que corría paralela con intereses políticos fácilmente identificables y una búsqueda de dominación.

Pareciera que razonamientos similares hubieran motivado los viajes constitucionales. Los instintos de supervivencia pueden empujar a las comunidades que son minoría a desarrollar una matriz para la aproximación selectiva hacia las normas de otros con el fin de mantener su identidad frente a poderosas presiones convergentes. La curiosidad intelectual pudo haber llevado a los académicos a investigar nuevos escenarios constitucionales y a desarrollar conceptos innovadores, argumentos e ideas novedosas con respecto al universo constitucional. La aproximación comparativa también puede ser —de hecho, casi siempre es— motivada por el deseo de impulsar una agenda política concreta o una posición ideológica.

De estos tres razonamientos para la aproximación comparativa, la política es crucial y sin embargo casi nunca es una característica reconocida, es un escenario trasero que parece invisible a menos que sea traído al frente. Desde la búsqueda de Jean Bodin de transformar el panorama político de la Francia del siglo XVI por medio de la investigación comparada del derecho público, pasando por la relación de amor y odio que tenía Simón Bolívar con los ideales constitucionales franceses y estadounidenses hasta el intento de la Corte Suprema de Israel de definir la identidad colectiva del país por medio de una referencia voluntaria a precedentes extranjeros; la investigación comparativa es una empresa tanto política como jurisprudencial y académica. Más ampliamente, sostengo que el rango específico y la naturaleza de la aproximación hacia las normas constituyentes de otros en una comunidad específica en un momento dado no se pueden entender de forma significativa si se miran independientemente de las luchas sociopolíticas concretas, las agendas ideológicas y las “guerras culturales” que dieron forma a esa comunidad en ese momento.

Este argumento se construye en tres pasos: (1) una exploración de cómo las cortes constitucionales y los jueces conciben la disciplina del derecho constitucional comparado, qué peso le asignan, y cómo, por qué y cuándo lo usan; (2) una ilustración de la innovación doctrinaria y su adaptación en el mundo premoderno que era predominantemente religioso como respuesta a los encuentros con las normas constituyentes de otros; y (3) un breve recuento de las comparaciones constitucionales desde el nacimiento del estudio sistemático de las constituciones de las diferentes comunidades a mediados del siglo XVI hasta los debates contemporáneos sobre la legitimidad y utilidad del derecho constitucional comparado.

El capítulo primero, “La vista desde la Corte: a dónde viaja la imaginación judicial comparada”, explora cómo las cortes constitucionales y los jueces —los consumidores y proveedores clave de la jurisprudencia constitucional comparada— conciben la disciplina del derecho constitucional comparado, qué métodos usan para aproximarse a ella y cómo y por qué varían en su aproximación. Comienzo por delinear los hallazgos empíricos clave en citas extranjeras voluntarias y examino lo que nos pueden decir estos hallazgos sobre cómo y por qué las cortes constitucionales se involucran con el derecho constitucional comparado. La evidencia con respecto a los patrones de citas extranjeras es sorprendentemente escasa, y se apoya en la experiencia de un puñado de altas cortes. Sin embargo, la evidencia sugiere que algunas cortes se refieren a la jurisprudencia extranjera más que otras; muestra que hay áreas de jurisprudencia constitucional que están más informadas por idiosincrasias y contingencias nacionales que otras. En el área de los derechos, pareciera que la referencia a diferentes jurisdicciones es más probable que en las áreas de las características orgánicas o que están consagradas como aspiraciones en la Constitución. La evidencia también apunta hacia una disminución en el estatus de los casos constitucionales británicos y estadounidenses como puntos comunes de referencia para las cortes constitucionales alrededor del mundo, y tal vez a un correspondiente ascenso en la estatura internacional de otras altas cortes —entre las más notables se encuentran la Corte Suprema de Canadá, el Tribunal Constitucional Federal Alemán y la Corte Europea de Derechos Humanos.

¿Qué explica el pensamiento judicial tras la selección de una referencia a una corte extranjera específica? La literatura general en la materia enfatiza la importancia de los factores, que incluyen los siguientes: convergencia global y la inevitabilidad del involucramiento con la jurisprudencia extranjera; el prestigio judicial —o los factores que incrementan la legitimidad—; y las características estructurales (por ejemplo, provisiones constitucionales que requieren citaciones extranjeras, permeabilidad lingüística, una tradición o trayectoria de educación jurídica que afecta la capacidad y la voluntad de una alta corte para citar jurisprudencia extranjera). Mientras que estas narrativas proveen explicaciones para aclarar el surgimiento y la variación de la práctica del diálogo judicial global, dejan fuera un factor crucial: el contexto sociopolítico dentro del cual operan las cortes constitucionales y los jueces, y cómo esto afecta la posibilidad y dirección hacia la cual viaja la mente judicial en su búsqueda de fuentes de referencia extranjeras pertinentes.

Algunos ejemplos del uso de las normas extranjeras de manera estratégica y ad hoc son obviamente inseparables del escenario político concreto dentro del cual tienen lugar. En escenarios postautoritarios o en escenarios de constituciones recientemente creadas, tales decisiones muestran un compromiso judicial con el rompimiento del pasado oscuro de una nación o para pertenecer a cierto grupo de comunidades. Tales decisiones pueden, de igual manera, ayudar a las cortes y a quienes las apoyan a promover ciertas visiones del mundo y algunas preferencias en el campo de la política pública que de otra manera serían disputadas y perdidas en las arenas de la decisión las mayorías. Paralelo a los factores más tradicionales, las referencias extranjeras seleccionadas, rechazadas o desoídas por las altas cortes en escenarios discordantes reflejan las posiciones judiciales frente a las disputas referentes a los dilemas de identidad colectiva de la nación.

La Corte Suprema de Israel, para escoger una corte que investigo en detalle en el capítulo primero, se refiere regularmente a los casos vinculantes y comentarios de los Estados Unidos, Canadá, Alemania y el Reino Unido, así como a varias fuentes de derecho europeas e internacionales. Sin embargo, rara vez se refiere al derecho constitucional de países como India, que comparte una experiencia similar de profundas luchas de identidad y religiosas. Así mismo, jamás cita las decisiones de las altas cortes nacionales de Pakistán, Turquía o Malasia a pesar de que las tensiones entre secularismo y religiosidad que informan los paisajes constitucionales de estos países son similares a la autodefinición de Israel de ser un estado “judío y democrático”. Es igualmente diciente que los jueces seculares de Israel (quienes componen la vasta mayoría de los jueces nombrados en las cortes) casi nunca tratan la ley judía como una fuente relevante de derecho a pesar de que es la única fuente a la que el derecho refiere en caso de lagunas. En cambio, el juez israelí prefiere mirar hacia “el Occidente”, y esto es para afirmar el deseo del Estado de ser incluido en el club de las naciones liberales-democráticas. Hay evidencia de patrones similares de referencia selectiva en otros escenarios constitucionales discordantes, desde la Argentina del siglo XIX hasta la India del día de hoy. Estas decisiones reflejan sesgos considerables en la selección de los casos (“escogencia arbitraria”) y otras dificultades metodológicas. También generan preguntas atinentes a qué tan verdaderamente “comparativa” es una práctica que toma de la experiencia constitucional de un pequeño grupo de países en su mayoría liberales-democráticos, pero que casi nunca se refiere a las experiencias constitucionales, normas e instituciones de otras partes. Como lo demuestro, la dimensión de “identidad” —en un intento de definir quiénes “somos” como comunidad política y de articular de manera pública lo que es o debe ser “nuestra imagen” o “nuestro lugar” en el mundo— inevitablemente influye en la jurisprudencia comparada y funciona como un factor clave para explicar las selecciones de fuentes de referencia empleadas por los jueces. La referencia voluntaria a los precedentes extranjeros es al menos tanto un fenómeno político como un fenómeno judicial.

El capítulo segundo, llamado “Encuentros tempranos con las normas constituyentes de otros: lecciones de la ley religiosa premoderna”, explora el nacimiento de dos conceptos centrales de los estudios constitucionales de hoy: (1) el reconocimiento de la legitimidad e integridad de las normas constituyentes de otros y (2) la innovación doctrinaria en respuesta al impulso basado en la necesidad o impulsado por la ideología o para incorporar tales normas. Las discusiones contemporáneas en el derecho constitucional comparado a menudo ocurren como si no hubiera un pasado, solo presente y futuro. Sin embargo, muchos de los supuestos nuevos debates en derecho constitucional comparado (por ejemplo, los debates sobre la migración de ideas constitucionales, el hecho de que los jueces recurran a las normas extranjeras y el surgimiento de una multiplicidad de órdenes jurídicos al lado de poderosos vectores transnacionales de convergencia) tienen equivalentes anteriores, algunos de los cuales datan de hasta hace más de dos milenios. Y muchos de esos equivalentes se encuentran en las leyes religiosas —la ley judía, por escoger un ejemplo, provee un contexto ideal para estudiar la tensión entre dos tendencias opuestas—. Puede haber una objeción en principio para reconocer la legitimidad de otro sistema; sin embargo, esta objeción puede entrar en conflicto con un reconocimiento práctico de la inevitabilidad de manejar la ley extracomunitaria.

Por miles de años, la ley judía ha evolucionado como una tradición jurídica autónoma sin soberanía política. Debido a su estado cuasi permanente “en diáspora”, la ley judía ha desarrollado una relación compleja con su entorno jurídico oscilando entre la alienación por principio y la aproximación práctica. El canon premoderno y la ley de la Shari’a también han luchado con los aspectos de acercamiento al universo jurídico externo, llevando a disputas entre “originalistas”, “textualistas”, o aproximaciones interpretativas estrictas, por un lado, y las escuelas más cosmopolitas o adaptables, por el otro. La riqueza de conocimiento y el grado de sofisticación teórica que se encuentra en este cuerpo de opiniones premodernas, esencialmente terra incognita para los académicos actuales del constitucionalismo comparado, nos permiten considerar los debates contemporáneos sobre los acercamientos hacia las normas constituyentes de otros desde un nuevo ángulo.

El capítulo enmarca algunas innovaciones doctrinarias específicas respecto al acercamiento hacia normas extranjeras que surgieron en el mundo antiguo y premoderno. Los ejemplos incluyen la política oficial de diversidad jurídica introducida en el Egipto ptolemaico (helénico); el praetor peregrinus de la República romana, un funcionario municipal que se dedicaba a realizar comparaciones jurídicas para resolver disputas de las que formaban parte tanto ciudadanos como no-ciudadanos, y las aproximaciones novedosas en el derecho judío para gobernar los encuentros con frecuencia hostiles con el mundo “exterior”. Estos ejemplos diversos no intentan proveer una muestra exhaustiva o casi exhaustiva de las áreas donde el derecho premoderno impregnado de religión puede enriquecer u ofrecer nuevas luces a los discursos sobre derecho constitucional comparado. Tomados como un todo, sin embargo, estos ejemplos sugieren que la historia del acercamiento hacia las normas constituyentes de otros es más larga y ancha que el hilo actual de convergencia constitucional. Más aún, estos ejemplos ilustran que en paralelo a la curiosidad en sí misma, factores instrumentalistas —desde la supervivencia de la comunidad hasta la economía política— son muy importantes para explicar los supuestos debates doctrinarios basados en principios sobre la apertura hacia las normas constituyentes de otros, pasadas y presentes, o el rechazo de ellas.

El capítulo tercero, “Abordar las normas constituyentes de otros: necesidades, ideas, intereses”, explora algunas coyunturas clave en la historia intelectual del derecho público comparado en la temprana era moderna y en la modernidad en general. Resalto la forma en que la interacción entre la curiosidad intelectual y el instrumentalismo ha influido muchos de los saltos epistemológicos de la materia, desde los primeros intentos para delinear un derecho público universal y para estudiar gobierno comparativo de forma metódica hasta el actual renacimiento de la investigación constitucional comparada. Muchos pensadores políticos y jurídicos han contribuido al nacimiento de lo que ahora se conoce como “derecho público comparado”. Una historia intelectual detallada de esta materia ocuparía varios volúmenes y muchos cientos de páginas, por lo cual el análisis realizado aquí es estilizado intencionalmente y limitado en su alcance. Para ese fin, me enfoco en varias figuras preeminentes y en las transformaciones sustanciales, cada una de las cuales ejemplifica los principales retos intelectuales y políticos de su tiempo.

Siguiendo los primeros acercamientos de los sistemas jurídicos religiosos con retos comparativos, nuestro viaje intelectual se adelanta hacia la Europa de la modernidad temprana. Aquí, el panorama cambiante en materia política e intelectual lleva a pensadores como Jean Bodin, Francis Bacon, Hugo Grotius, Samuel von Pufendorf, John Selden, Gottfried Wilhelm Leibniz, Gottfried Achenwall y más notablemente Montesquieu a tener un interés en comparar las normas de las naciones de forma sistemática. Comienzo examinando la innovación epistemológica y metodológica en las comparaciones del derecho moderno temprano realizadas por Jean Bodin (siglo XVI), John Selden (siglo XVII) y Montesquieu (siglo XVIII), surgidas todas dentro y en respuesta a un escenario monárquico con problemas de inestabilidad política y transformación religiosa. Los Six livres de la Republique (Los seis libros de la República, 1576) de Jean Bodin, el De Iure Naturali et Gentium Juxta Disciplinam Ebraeorum (Sobre el derecho natural y las naciones según las enseñanzas de los judíos, 1640) de Selden, las Cartas persas (1721) y El espíritu de las leyes (1748) de Montesquieu son todos obras maestras (algunas más reconocidas que otras) de la academia temprana del derecho comparado. Continúo con la primera mitad del siglo XIX, una era de nacionalismo y formación del Estado moderno. Allí surgió un gran interés en las constituciones como un medio efectivo para el diseño político y social. Tal vez nadie representa esta era de pensamiento constitucional mejor que Simón Bolívar, el gran liberador de la Suramérica hispana, una figura con gran influencia en el marco de un grupo de constituciones independentistas en Latinoamérica y uno de los primeros líderes políticos de la nueva era que se dedicaron a reflexionar considerablemente sobre la reconciliación de las tradiciones locales y los modelos constitucionales extranjeros.

El capítulo continúa su viaje intelectual adentrándose en el siglo XX —una era dominada por el despliegue global de las cortes constitucionales, la revisión judicial y las declaraciones de derechos como figuras centrales del universo constitucional comparado—. Los voluminosos desarrollos académicos sobre estas materias fueron escritos predominantemente desde un punto de vista estadounidense o europeo. Sin embargo, el menos estudiado panorama constitucional canadiense es el que ofrece una ilustración paradigmática de todas las incorporaciones y preocupaciones del constitucionalismo comparado del siglo pasado. Canadá entró al siglo XX como un ejemplo viviente de una tradición constitucional deferente, con estilo británico; sin embargo, salió de ese siglo con una cultura constitucional muy distinta, con características de revisión judicial activa, una declaración de derechos aclamada (la Carta de Derechos y Libertades), un discurso de derechos generalizado y una de las más citadas altas cortes del mundo. Más aún: como parte de la revolución constitucional de 1982, se introdujeron las innovaciones constitucionales tales como el compromiso con el bilingüismo, el multiculturalismo, los derechos de los pueblos indígenas, la proporcionalidad (vía la sección I de la Carta, la “cláusula de limitación”) y la regla de la mayoría (por medio de la sección 33, la “cláusula de anulación”), y luego se emularon en el exterior. El terreno constitucional transformado de Canadá y su reflexión para cambiar la política y la sociedad canadienses sirven entonces como el quinto punto de enfoque de mi historia en diapositivas de las comparaciones constitucionales modernas. (El lector podría pensar que esta decisión es similar a otorgar el premio Nobel de la Paz a una institución u organización —por ejemplo, Médicos Sin Fronteras— en vez de entregarlo a un individuo.) Cierro el capítulo con un recuento de la controversia actual en los Estados Unidos en lo que tiene que ver con la jurisprudencia constitucional de otros países.

Tres fuerzas cobran significancia aquí: la inevitabilidad de los encuentros con materiales jurídicos extranjeros en una era de globalización; la tremenda capacidad intelectual de la academia estadounidense y, sobre todo, la profunda división política en Estados Unidos. Yo sostengo que estas tres fuerzas han convergido para generar un debate vehemente sobre el estado del derecho constitucional comparado en una comunidad que ve su propia Constitución como uno de los referentes de identidad colectiva más venerados. El contraste entre la apertura canadiense hacia los esfuerzos de comparación constitucional y la aproximación contenciosa de los Estados Unidos hacia ellos sirve para ilustrar que finalmente las actitudes hacia las “leyes de otros” reflejan los procesos sociales, las ideologías políticas y las narrativas metanacionales, las cuales son más amplias que la esfera constitucional en sí misma.

Todos estos ejemplos ilustran que la investigación constitucional comparada se entiende mejor si se comprende que es impulsada por una combinación de innovación intelectual y una agenda política compatible o una posición ideológica abierta —lo que he llamado antes el trío de necesidad, curiosidad y política—. En algunos casos, la búsqueda intelectual lidera con una meta instrumentalista o con una agenda ideológica, lo cual además provee ímpetus añadidos. En otros casos la investigación constitucional comparada obedeció más directamente a intereses políticos, ambiciones y aspiraciones, grandes o pequeñas.

El viaje continúa en el capítulo cuarto, “Del derecho constitucional comparado a los estudios constitucionales comparados”. Aquí abogo por una aproximación interdisciplinaria hacia la investigación constitucional comparada que es metodológicamente y sustancialmente preferible a los meros recuentos doctrinarios. En breve, sugiero que, por razones históricas, metodológicas y analíticas, mantener la división entre el derecho constitucional comparado y otras disciplinas relacionadas de forma cercana que estudian varios aspectos del mismo fenómeno constitucional limita artificial e innecesariamente nuestros horizontes. También restringe la clase de preguntas que nos formulamos y el rango de respuestas que podemos proveer. Los límites tradicionales entre disciplinas, tanto sustanciales como metodológicos, entre derecho (público) comparado y las ciencias sociales continúan obstaculizando el desarrollo de los estudios constitucionales comparados como un área de investigación ambiciosa, coherente y robusta teóricamente. Para establecer una tradición de investigación estable y exitosa en un emprendimiento interdisciplinario, debemos buscar construir “compromisos fundacionales compartidos y durables hacia un grupo de creencias sobre qué clase de entidades y procesos componen la materia de investigación; y hacia un grupo de normas epistemológicas y metodológicas sobre la forma en que esa materia debe ser investigada, sus teorías evaluadas, la manera en que se debe recopilar la información y asuntos afines”⁵.

La salud del corazón es mucho más que su mera anatomía, ya que consiste en mucho más que una suma de arterias, válvulas y aurículas. Involucra sistemas fisiológicos interconectados y bioquímica compleja, genética, medicina preventiva y un estilo de vida saludable. La producción de vehículos no es solo el ensamblaje de una colección de engranajes, motores y chasis. También es un asunto de diseño y estilo, consumo de energía, comodidad, precio y mercadeo. Los profesores de derecho constitucional comparado, para seguir con la metáfora, continuarán manteniendo una ventaja profesional en su capacidad de identificar, analizar y escrutar el trabajo de las cortes y de evaluar críticamente el poder persuasivo de la opinión de un juez específico. Nadie está mejor posicionado que ellos para rastrear las relaciones entre patrones de convergencia y la divergencia persistente en la jurisprudencia constitucional entre comunidades, o para impulsar la investigación sobre cómo interactúan las cortes constitucionales con el ambiente jurídico transnacional más amplio dentro del cual un número creciente de estos profesores se desempeña. Pero teorizar sobre el dominio constitucional como parte del mundo exterior requiere más que esto. Requiere el estudio del comportamiento judicial (un número impresionante de evidencias sugiere que los factores extrajudiciales cumplen un papel clave en la toma de decisiones de una corte constitucional); un entendimiento de los orígenes del cambio constitucional y del estancamiento (una variedad de teorías apunta al rol significativo de los factores estratégicos e ideológicos en ambos); las promesas y fallas de varios diseños constitucionales (la relevancia del contexto social, político y cultural en escenarios en los que se implementan tales diseños es obvia); y el estudio de la verdadera capacidad de la jurisprudencia constitucional de inducir al cambio real en la vida de las personas, independientemente o en asociación con otros factores (las ciencias sociales son esenciales para estudiar los efectos reales de las constituciones más allá de la sala de la corte). Sobre todo, el potencial de la materia para producir conclusiones generalizables u otras formas de conocimiento nomotético y presumiblemente transportable precisa de la familiaridad con los conceptos básicos del diseño de la investigación que se hace en las ciencias sociales y en los principios de selección de casos.

a. e. c.	antes de la era común
AIR	All India Reporter (India)
AKP	Adalet ve Kalkınma Partisi (Partido de Justicia y Desarrollo [Turquía])
ALAC	American Laws for American Courts (Leyes Estadounidenses para Cortes Estadounidenses)
BRICS	Brasil, Rusia, India y Sudáfrica
BVerfG	Bundesverfassungsgerticht (Decisiones del Tribunal Constitucional Federal Alemán)
C. A.	Corte de Apelaciones (Israel)
CFA	Corte de Apelación Final (Hong Kong)
E. C.	era común
G. R.	Registro General (Filipinas)
HCJ	Alta Corte de Justicia (Israel)
IDH	índice de desarrollo humano
NWFP	Provincia de la Frontera Noroccidental
P. D.	Piskei Din (Israel)
PLD	Todas las Sentencias de Pakistán
PNUD	Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
SC	Corte Suprema (India)
SCC	Corte Suprema Constitucional (Egipto) Corte Suprema de Casos (India) Corte Suprema de Canadá (Canadá)
SCI	Corte Suprema de Israel (Israel)
SCR	Reportes de la Corte Suprema (Canadá)
TakEl	Takdin Elyon, Reportes de la Corte Suprema (Israel)
TCC	Corte Constitucional de Turquía
TEDH	Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Consejo Europeo)
UGSC	Corte Suprema de Uganda
UKHL	Cámara de los Lores del Reino Unido (Reino Unido)
UKSC	Corte Suprema del Reino Unido (Reino Unido)
U. S.	Reportes de la Corte Suprema de los Estados Unidos