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Presentación

Las tramas del aborto en América Latina

Paola Bergallo

Isabel Cristina Jaramillo Sierra

Juan Marco Vaggione

Las tramas del aborto en América Latina son complejas. Mientras en algunos países esas tramas avanzan hacia la liberalización con ritmos y éxitos dispares, como ocurrió en los últimos años en Uruguay o en Chile, en otras naciones tramas más oscuras refuerzan restricciones conservadoras, según sucede en El Salvador o en Nicaragua. Incluso allí donde la liberalización progresa lentamente, como en la Argentina, Bolivia, Colombia, México o Perú, las tramas del aborto suelen combinar en dosis variadas espacios de legalidad e ilegalidad, de oferta de servicios seguros y de ausencia absoluta de ellos. Las tramas del aborto en América Latina son pues contradictorias y diversas, tan contradictorias y diversas como nuestras sociedades.

Al mismo tiempo, las tramas del aborto en nuestra región ofrecen espacios para la deliberación y la abogacía transfronteriza que cada tanto logra algunas conquistas. Aunque esos logros no siempre se traducen en mejoras reales en la vida de las mujeres, quienes luchan por la liberalización del aborto apuestan cada vez más a través de nuestro continente al derecho. Y apelan a él para fundar demandas o librar luchas en pos de normas de legalización. Quienes resisten esas reivindicaciones también abrazan a menudo estrategias legalistas. De este modo, la confluencia de procesos de movilización y contramovilización legal genera cada vez más demandas de argumentación jurídica mientras también exige recursos para la comprensión de los usos políticos del derecho que sostienen quienes se oponen a la liberalización. Contribuir tanto a mejorar esa tarea argumental como comprender los despliegues conservadores de los grupos antiderechos desde una perspectiva jurídica son los objetivos que guiaron el proceso de elaboración de esta obra.

En 2016, gracias a la afanosa labor de Regina Tamés, su directora ejecutiva, la Red Alas obtuvo una donación para llevar adelante el proyecto “Las tramas del aborto en América Latina”. Durante el año y medio siguiente trabajamos para producir una experiencia pedagógica innovadora que nos permitiera aportar al avance de los debates legales sobre el aborto en diversos contextos de nuestra región mientras experimentábamos también en la promoción de la enseñanza de temas de género y sexualidad. Desde el punto de vista pedagógico, el proyecto se dividió en dos iniciativas: la primera centrada en la producción de esta obra y la segunda en la elaboración de un curso en línea dirigido a operadores jurídicos dedicados a las temáticas de derecho, sexualidad y reproducción, que pudiera basarse también en este volumen.

Un excelente equipo de profesionales, en su mayoría estudiantes de doctorado cuyos proyectos abordan cuestiones de género y derecho, aceptó con entusiasmo la invitación a participar del libro. Así, una nueva generación de juristas dedicada a la docencia, la investigación y la abogacía en la Argentina, Brasil, Colombia, Chile, México, Perú, Puerto Rico, los Estados Unidos y Canadá elaboró los borradores iniciales de los capítulos que siguen. Los textos fueron discutidos en un encuentro realizado en marzo de 2017 en la Universidad Torcuato Di Tella en Buenos Aires. El debate de los borradores se benefició de los aportes y revisiones críticas de otros integrantes de la Red Alas como Mary Beloff, Julieta Di Corleto, Mariano Fernández Blanco y Laura Saldivia. Por último, cada uno de los capítulos fue sometido a la revisión de pares para la cual contamos con un equipo de docentes de la Red Alas y otras escuelas de Derecho de la región con quienes también estamos profundamente agradecidos (preservamos sus nombres para mantener la confidencialidad del trabajo). Al finalizar estas dos etapas de revisión, los autores elaboraron las versiones finales de los capítulos que conforman las siguientes tres secciones de este volumen introducidas por un texto breve de nuestra autoría en cada caso.

La invitación a participar del proyecto se organizó teniendo en cuenta las trayectorias de los invitados, pero nos propusimos también encuadrar sus contribuciones en el marco de tres metas concretas. En primer lugar, buscamos expandir los argumentos que justifican el abandono de la penalización del aborto de cara a los debates abiertos en algunos países de la región en los que se comienza a considerar seriamente seguir el camino de la Ciudad de México o Uruguay. Mientras el proceso de debate de normas de aborto a demanda avanza, la mayor parte de los regímenes jurídicos del aborto en nuestro continente sostienen regulaciones según el modelo de indicaciones que castigan el aborto con algunas excepciones. Este modelo de indicaciones, como se lo identifica en el derecho comparado, encuentra infinidad de problemas prácticos en su implementación y en muchos casos persisten las prácticas de incriminación de mujeres. En ese marco, definimos nuestra otra meta que guio la invitación a contribuir a la segunda sección del libro dedicada a la promoción de argumentos sobre el acceso al aborto cuando está permitido, es legal o se reconoce su derecho ante ciertas causales. Por último, como tercera meta nos propusimos rastrear las dinámicas de movilización conservadora que se expanden en algunos contextos. Los trabajos de la tercera sección respondieron a esa invitación y aportan a la comprensión de las dinámicas de resistencia conservadora.

Quedaron, sin embargo, algunos temas y enfoques sin poder ser problematizados en esta publicación. La perspectiva regional que prioriza el libro ha dificultado razonablemente el tratamiento exhaustivo de distintas dimensiones relevantes en el debate por la legalización del aborto. En particular, el tema de la raza/etnia como un aspecto central para comprender el pluralismo (sociológico y legal) en el debate, y el aborto de personas trans en un contexto de creciente reconocimiento a la identidad de género en varios países de la región. Este reconocimiento ha implicado visibilizar que, además de las mujeres cis (en quienes coinciden el sexo asignado al nacer y la identidad de género), acceden al aborto de forma legal o clandestina otras personas con capacidad de gestar (varones trans, por ejemplo).

Junto con el proceso de elaboración del libro iniciamos otro experimento colaborativo con el equipo de especialistas en pedagogía en línea dirigido por Gisela Schwartzman en el PENT (Proyecto Educación y Nuevas Tecnologías) de Flacso. Gracias a la experiencia y el apoyo de este equipo diseñamos un curso práctico que propone una introducción al empleo sofisticado de herramientas y recursos jurídicos para la abogacía de causas sobre aborto. El curso, dividido a su vez en tres secciones, se nutrió de la colaboración de los autores de capítulos de esta obra y otros profesionales, como Celeste Braga Beatove o José Manuel Faúndes, que aportaron sus saberes en temas complementarios como cuestiones de evidencia o estrategias de movilización conservadora. El curso desplegó también una variedad de herramientas audiovisuales y recursos tecnológicos que permitieron desarrollar ejercicios sobre materias de derecho comparado, técnicas de ponderación de valores y derechos, o estrategias de defensa para la liberalización de acusadas del delito de aborto. Durante el segundo semestre de 2017, el curso fue testeado en un formato piloto y luego de su evaluación será ajustado para su réplica en distintos países de la región.

Como todo proyecto ambicioso, este tampoco habría sido posible sin la colaboración de un grupo invaluable de colegas. Un sincero agradecimiento a quienes aportaron los capítulos que el lector encontrará a continuación. Otro agradecimiento muy especial para Regina Tamés, nuestra incansable directora que consiguió los recursos para que esta empresa fuera posible y gestionó infinidad de informes y trámites junto con Jimena Soria, a quien también damos las gracias. Para el desarrollo de este volumen y del curso contamos con la invaluable asistencia de Viviana Bohórquez Monsalve, que se dedicó principalmente al libro, y Sabrina Cartabia, quien asistió en especial con la preparación del curso en línea. La obra que presentamos aquí y la primera ejecución exitosa del curso en línea completado por dieciséis abogadas de la región no habría avanzado sin ellas. La iniciativa tampoco habría llegado a buen puerto sin la generosa colaboración de los equipos del Proyecto PENT de Flacso y la editorial Siglo XXI de Buenos Aires. Nuestro reconocimiento entonces a Gisela Schwartzman, Fabio Tarasow, Christian Milillo y Virginia Ithurburu del PENT, y a Carlos Díaz, Raquel San Martín y Ana Galdeano de Siglo XXI.

Hace catorce años nos embarcamos en la construcción de una red de académicos latinoamericanos comprometidos con la reforma de la enseñanza del Derecho y la inclusión de temas de género y sexualidad. En el camino, la Red Alas ha crecido, el Derecho y su pedagogía en nuestra región también. El proyecto “Las tramas del aborto en América Latina” se propuso mostrar algunas de las dimensiones de ese crecimiento sumando nuevas generaciones de jóvenes y señalando la complejización de sus discursos para transformar el derecho. Esperamos que los argumentos y las ideas que pueblan las siguientes páginas contribuyan también algún día a desanudar esas tramas, para simplificarlas y uniformarlas hacia la erradicación del derecho penal como estrategia de control de los cuerpos de las mujeres. Mientras ese día se acerca, esperamos además que los argumentos aporten a la realización del derecho a acceder a la interrupción del embarazo en los países en que ya es legal. En el camino ojalá hayamos contribuido a expandir saberes y forjar nuevas relaciones entre quienes participaron del libro, el encuentro en Buenos Aires, el curso en línea, y quienes abrirán las páginas que siguen.

Introducción

Isabel Cristina Jaramillo Sierra

En los últimos veinte años, las Cortes latinoamericanas han hablado más sobre aborto que en los cien años anteriores (Bergallo, 2010). La discusión sobre cómo representar el reclamo feminista de la despenalización en la calle y en la legislación, que había ocupado el lugar central en los años setenta y ochenta, cedió terreno a la pregunta por las consecuencias implicadas en que las Cortes adoptaran uno u otro encuadre al hablar del aborto. Los capítulos de esta sección reflejan esfuerzos por teorizar los encuadres utilizados por las Cortes y sugieren nuevos argumentos para avanzar en el camino de la despenalización o al menos resistir intentos reaccionarios que cada vez son más fuertes en el continente. La presente introducción se propone proveer un contexto para los capítulos de esta primera parte en la forma de un resumen de las posiciones feministas sobre la importancia de la perspectiva que se adopte al hablar del aborto. Así, presentamos en primer lugar el debate sobre igualdad, autonomía y dignidad que ha sido el foco de la discusión en los Estados Unidos. Estos razonamientos fueron tan influyentes como para que cualquier persona interesada en entender el punto de vista feminista deba tenerlos en cuenta. A continuación, sin embargo, mostramos la relevancia que las premisas procesales han tenido y podrían tener en América Latina dadas las correlaciones de fuerzas existentes. Aquí explicamos que los principios de legalidad, no regresividad y competencias pueden servir cuando la batalla política se desplaza a los tribunales y ante los giros argumentativos de los opositores de la despenalización. Por último proponemos otros encuadres que han sido utilizados en el debate de derechos sexuales y reproductivos en el Sur Global a modo de caja de herramientas. Estos argumentos en muchos casos consiguen vincular encuadres procesales con valores sustantivos, que pueden así ser la base de las luchas por el cambio jurídico. Pero también el cambio sustantivo puede vincularse a la cuestión procesal. Asimismo mostramos cómo algunos abordajes típicamente conservadores –la vida o la dignidad– han sido utilizados para lograr cambios que benefician a las mujeres.

Autonomía, igualdad, dignidad: ansiedades post “Roe c. Wade”

En las dos décadas que siguieron a la adopción del fallo de “Roe c. Wade” por la Corte Suprema de los Estados Unidos, las feministas de ese país se involucraron en intensos debates sobre el significado y las consecuencias de que se hubiera adoptado la autonomía [privacy] como el principal derecho en juego para las mujeres en el caso del aborto. Si bien este marco resonaba con la propuesta feminista de defender el cuerpo como territorio y lugar de la ciudadanía –la propuesta de que el aborto tiene que ver con el control y el dominio sobre el cuerpo (“Mi cuerpo es mío” cantarán las latinoamericanas en esta época)–, y con el precedente legal que ubicaba las decisiones de la sexualidad y reproducción en la intimidad,[1] las feministas cuestionaron la manera en que el fallo afirmó una visión de la autonomía vinculada a la propiedad privada, reiteró la separación de lo público y lo privado y, en última instancia, puso toda la carga social de la reproducción en los hombros de las mujeres.

En efecto, como bien señala Rosalind Petchesky, la soberanía sobre el cuerpo ha sido importante en muchas luchas sociales y no solamente recibe su significado de la propiedad privada en el sentido lockeano (Petchesky, 1995). Para Locke, tener propiedad sobre el cuerpo quiere decir que podemos venderlo o comerciarlo y, por tanto, que alguien más puede beneficiarse de él (Locke, s.f.). Pero este no ha sido el significado que feministas y abolicionistas le han dado a la “propiedad del cuerpo”, en concepto de la autora. Para muchas mujeres y esclavos, y mujeres descendientes de esclavos, la propiedad del cuerpo ha sido una manera de contestar a las intrusiones de las autoridades en las decisiones de las mujeres sobre su sexualidad y reproducción, así como un modo de desafiar los intentos de otros por tratarlos como menos que personas en cuanto incapaces siquiera de ser dueños de sí mismos. Desde este punto de vista, “Roe c. Wade” representó una gran contribución a los derechos de las mujeres, pues les permitió afirmar su punto de vista frente al de las autoridades que las obligaban a avanzar en su embarazo y utilizaban sus vientres como vehículos para el cumplimiento de objetivos estatales (Cornell, 2002).

Esta posición de Petchesky, sin embargo, ha sido cuestionada por muchas constitucionalistas. Reva Siegel, por ejemplo, ha mostrado cómo la visión de autonomía defendida por “Roe c. Wade” ha sido instrumental en asignar a las mujeres las cargas de la reproducción y, por tanto, ha profundizado la desigualdad (Siegel, 1995). La idea de que la reproducción es una decisión de las mujeres, íntima y separada de las preocupaciones por el futuro, las pone en la situación de ser responsables por todas las consecuencias de tener hijos y con ello, en el lugar de ser cuestionadas por ser o no madres, ser buenas o malas madres, querer ser otra cosa que madres, etc. (Siegel, 1995). Para la autora es particularmente significativa en este sentido la decisión en “Casey c. Planned Parenthood” de negar la inclusión del aborto dentro de las prestaciones en salud subsidiadas por el gobierno federal. Esta decisión estaría asentada sobre la idea de que la decisión es de la mujer y por eso ella debe financiarla (Siegel, 2008).

Catharine MacKinnon también ha criticado con dureza la idea de que puede pensarse en la autonomía de las mujeres antes de garantizar su igualdad (Mackinnon, 1987). La autora subraya la larga historia feminista de crítica a la separación de lo público y lo privado por las consecuencias que argumentar a favor de esta separación ha tenido para las mujeres: invisibilizar la violencia ejercida por los hombres y naturalizar la subordinación de las mujeres. Decir que el aborto es un asunto “privado” para Mackinnon es similar a indicar que todas las violencias involucradas en la sexualidad y la reproducción no nos importan. En su manera muy terrible de decir verdades, concluye que los únicos que pudieron ganar realmente con la decisión de la Corte Suprema de Justicia fueron los esposos y los padres, es decir, los hombres, al lograr sacar del escrutinio público la decisión de abortar.

El debate sobre autonomía e igualdad se ha enriquecido de manera más reciente con la introducción de la dignidad como límite y posibilidad de lo que el Estado puede hacer en relación con el aborto. La dignidad propone una síntesis entre igualdad y autonomía que nos obliga a abandonar el plano de lo deseable para entrar en el de lo posible; y plantea la pregunta acerca de cuál es el tratamiento que arrebataría la humanidad a las mujeres, que haría de ellas objetos y no sujetos de su propia corporalidad. Así, la dignidad nos devuelve al reclamo feminista del control sobre el cuerpo al tiempo que nos permite exigir la igualdad mínima que nos brinda el ser reconocidos como sujetos. En este sentido algunos comentaristas han señalado que, al utilizar el lenguaje de dignidad, las Cortes se acercaron más al argumento feminista de la igualdad como ciudadanía y responsabilidad compartida (Undurraga y Cook, 2009). Otros, sin embargo, nos recuerdan que la dignidad lleva el aborto al campo de la excepción: primero está la protección de la vida en gestación y sólo cuando esta imposición es demasiado gravosa para la mujer puede reclamar su corporalidad y ciudadanía (Jaramillo Sierra y Alfonso Sierra, 2008; Siegel, 2012). Así, aunque la dignidad lleve a ponderar los derechos de la mujer –su igualdad y autonomía– en última instancia, parte del supuesto de que estos derechos son secundarios o tienen menor valor que la vida en gestación. Esta es la manera en que el Tribunal Constitucional Alemán utilizó la dignidad en su famoso fallo del 28/5/1993, al igual que lo hizo la Corte Constitucional colombiana en 2006: para limitar las posibilidades de las mujeres y mantener la penalización de la conducta.

El giro procesal y sistémico en el aborto

Proponemos leer los capítulos incluidos en esta sección como un llamado a tomarse en serio los argumentos de tres maneras:

para iluminar argumentos que no han sido considerados en nuestro contexto en relación con el aborto y que podrían llevar a resultados distintos de los que obtenemos;
para mostrar que los argumentos que sostenemos pueden “voltearse” y ser utilizados por los opositores para lograr objetivos contrarios a los que esperamos obtener con ellos;
para revelar que en cuanto los argumentos son parte de redes o sistemas más amplios se ven afectados en su capacidad para producir consecuencias por lo que ocurre en esos contextos extendidos.

Los capítulos de Ramón y Cavallo y de Cabrera y Reingold, en efecto, participan en este debate al subrayar la importancia que pueden tener el principio de legalidad y el principio de no regresividad en la discusión acerca del aborto. Ramón y Cavallo proponen explotar la idea de que los particulares no están obligados a nada que no esté expresamente establecido por la ley y sólo deben abstenerse de aquello que la ley les prohíbe (es el principio de legalidad), para señalar que la ley no obliga a las mujeres a llevar a término su embarazo y únicamente les prohíbe interrumpirlo cuando intervienen profesionales de la salud. Según esta interpretación, las mujeres podrían terminar sus propios embarazos mediante las técnicas a su alcance: esta interpretación las liberaría del control médico sobre la decisión de terminar el embarazo y ampliaría las situaciones en que se realizan abortos. Cabrera y Reingold, por su parte, sugieren comprender el aborto como un derecho social y económico, dada su dimensión como prestación de un servicio de salud, y plantean reclamar la aplicación del principio de no regresividad en relación con el acceso a este para frenar las tendencias reaccionarias de la región.

Los capítulos de Machado y de Beltrán y Puga evidencian la importancia que ha adquirido la técnica del balanceo en los debates de aborto en Brasil y México, y la manera en que dentro de esta técnica se tiende a producir el revés de cada argumento como parte de la batalla judicial. Así, Machado explica el modo en que se construyó el debate sobre el aborto de fetos anencefálicos en la Corte Suprema de Brasil a partir de la intuición de que en la argumentación ante los jueces las partes se ven afectadas por su contrincante e intentan imitarlo: el bando antiderechos enfatizó en los argumentos científicos y jurídicos que en general son monopolio de quienes promueven el aborto ante las Cortes, mientras estos últimos abordaron directamente el problema de la laicidad pero también se involucraron con la retórica católica para mostrar que ella misma autoriza casos como el propuesto para la despenalización. Machado también devela que el argumento de la dignidad humana, tanto como el de la igualdad, pueden ser usados por ambos bandos en esta batalla: si los antiderechos defienden la dignidad humana del feto contra cualquier intento por rebajar el valor de su vida, los que están a favor del aborto señalan que el sufrimiento que estos embarazos causa a las mujeres es indefendible; si los antiderechos reclaman ponderar la igualdad del feto y la madre, sus oponentes exigen que la situación a tener en cuenta sea la de hombres y mujeres en la sociedad. El trabajo de Beltrán y Puga sobre las sentencias de las Cortes mexicanas busca poner en evidencia las maneras en que se logró introducir el balanceo a partir del reconocimiento de las mujeres como sujetos de derecho y de la vida como un valor y no un derecho. Aunque este giro argumentativo no se identifica como sostenido, se señala que aparece en algunas sentencias para favorecer a las mujeres.

Por último, el capítulo de Soria y Tamés es revelador de los límites de los argumentos cuando se los considera de manera aislada. Las autoras se centran en la importancia que ha tenido la modificación de la legislación de aborto en la Ciudad de México y reconocen que, dado que establece la libertad de decisión en las primeras doce semanas, su impacto ha sido notable. No obstante, también reparan en que al no modificarse las condiciones de acceso al aborto después de las doce semanas y al no influir políticamente al Estado nacional, es decir, el contexto o periferia de la legislación, las personas que viven fuera de la Ciudad de México y quienes buscan terminar sus embarazos por razones de violencia sexual o salud, ahora son más perseguidas y encarceladas que antes. Las autoras hacen un llamado a intervenir en esta situación en nombre del derecho a la igualdad.

Argumentos para el debate tomados de una muestra global de sentencias: más allá de “Roe c. Wade”

Si bien la sentencia del caso de los Estados Unidos ha estado en el corazón del debate sobre el aborto, entre otras razones por lo que ella significó para las feministas en todo el mundo, la igualdad, la autonomía y la dignidad han sido “habladas” de muchas maneras en relación con los derechos de las mujeres por las Cortes del Sur Global, y la vida y la salud de las mujeres se han sumado como posibles encuadres para protegerlas. En esta sección presentamos algunas de estas innovaciones locales con el ánimo de inspirar a quienes están en proceso de imaginar transformaciones de la legislación de aborto, entre otras, en sus países.

Igualdad como igual seguridad en la persona

Varias sentencias adoptadas por Cortes del Sur Global han utilizado la idea de la igualdad en la seguridad personal para exigir que se introduzcan –o justificar la existencia de– reglas procesales en apariencia contrarias a ideas liberales sobre el debido proceso. Así, en el caso de “Carmichele c. Sudáfrica”, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica estableció que el hecho de que el Estado fracasara con frecuencia en condenar a los violadores debía considerarse una violación del derecho a la igualdad de las mujeres.[2] En particular, consideró que se violaba el derecho a la igualdad de las mujeres cuando no se transmitía a los jueces toda la información disponible sobre conductas pasadas de los acusados y condenas existentes.

Este mismo Tribunal en el caso de “S. c. Baloyi y otros” declaró que la ineficiencia en la lucha contra la violencia doméstica violaba el derecho de las mujeres a la igualdad y concluyó que por esta razón era aceptable permitir que autoridades administrativas restringieran los derechos de los agresores, en contra de la noción liberal de que sólo los jueces pueden limitar derechos. El Tribunal explicó:

En mi opinión, la violencia doméstica importa al derecho constitucional en otro aspecto destacable. En la medida en que es sistemática, omnipresente y abrumadoramente específica de género, la violencia doméstica refleja y refuerza la dominación patriarcal y lo hace de una forma particularmente brutal. […]

La sociedad no sexista prometida en las cláusulas fundamentales de la Constitución, y el derecho a la igualdad y la no discriminación garantizados por el art. 9, se socavan cuando los cónyuges-golpeadores disfrutan de impunidad. En palabras del Juez White en “Estados Unidos c. Dixon y otros”: “[La] Comprensión del alcance de la violencia doméstica […] ‘la principal causa de lesiones en las mujeres’ […] ha venido con dificultad, y ha llegado tarde”.

La ineficacia del sistema de justicia penal al abordar la violencia familiar intensifica la subordinación y el desamparo de las víctimas. Esto también envía un mensaje inconfundible a toda la sociedad: que el trauma diario de un gran número de mujeres cuenta para poco. La terrorización de las víctimas individuales se ve agravada por la sensación de que la violencia doméstica es inevitable. Los patrones de comportamiento sexista sistémico son normalizados en lugar de combatidos. Sin embargo, precisamente, la función de la protección constitucional consiste en convertir la desgracia en una injusticia que hay que remediar.[3]

La Corte Suprema de Namibia, en relación con el delito de violación, señaló asimismo que la exigencia de corroboración del testimonio de la mujer requerida por muchos jueces aunque no ordenada en forma directa por la ley, vulneraba el derecho a la igualdad de las mujeres. La Corte enfatizó que dado que el 95% de los casos estudiados era de mujeres, esta exigencia y el fracaso en lograr condenas debían considerarse como un patrón más que como un hecho accidental.[4]

En “Campo Algodonero c. México”, la Corte Interamericana también adoptó la idea de que las deficiencias en la investigación de delitos cometidos contra las mujeres vulneran su derecho a la no discriminación. También identificó que estas falencias tienen relación con estereotipos que llevan a los funcionarios a no tomarse en serio las preocupaciones de las mujeres.[5] Para subsanar estas fallas obligó al Estado a iniciar procesos contra los funcionarios involucrados y a realizar capacitaciones sobre los derechos de las mujeres y las obligaciones que estos imponen en materia de investigación y sanción de los delitos que las involucran.

La dignidad como honor

Varios tribunales han adoptado la idea de que ciertos actos que se cometen contra las mujeres atentan contra su dignidad entendida como honor, es decir, como lo contrario de la humillación y la degradación. Esta comprensión de la dignidad contribuyó a la construcción de la violación como una de las lesiones más graves a las mujeres, y uno de los obstáculos más importantes para su plena participación en las sociedades democráticas. Así, en el caso “Fanuel Sitakeni c. Director de Procesos Públicos” la Corte Constitucional de Sudáfrica argumentó que debido a que la penetración anal no consensual de las mujeres por los varones es tan perjudicial para la dignidad y la seguridad personal como la penetración vaginal no consensual, la definición de violación de derecho consuetudinario debería ampliarse para incluir estos casos. A este respecto declaró:

Históricamente, la violación ha sido y sigue siendo un crimen del que las mujeres son su objetivo sistemático. Es la forma más reprensible de agresión sexual que constituye una violación humillante, degradante y brutal de la dignidad y la persona del sobreviviente. No es simplemente un acto de gratificación sexual, sino uno de dominación física. Es una forma extrema y flagrante de manifestar la supremacía masculina sobre las mujeres.[6]

Esta idea de la dignidad también fue importante en la construcción de la violación como crimen contra la humanidad por el Tribunal Internacional para Ruanda en el caso Akayesu.[7] En ese caso, la Sala estableció:

La violación es una forma de agresión y los elementos centrales del crimen de violación no pueden ser capturados en una descripción mecánica de objetos y partes del cuerpo. […] Al igual que la tortura, la violación se utiliza para fines tales como intimidación, degradación, humillación, discriminación, castigo, control o destrucción de una persona. Al igual que la tortura, la violación es una violación de la dignidad personal, y constituye de hecho una tortura cuando es infligida por o en la instigación, por o con el consentimiento o aquiescencia del funcionario público, o por otra persona que actúe en calidad de funcionario.[8]

En consecuencia, se insiste en que la agresión que adopta una naturaleza sexual debe considerarse violación, incluso si no implica penetración o cualquier otra forma de contacto físico. Así, por ejemplo, la Corte encontró que obligar a una niña a hacer gimnasia desnuda y frente a una multitud era una conducta que podía ser calificada como violación.[9]

Igual significado de la violación ha sido utilizado por la Corte Constitucional de Colombia en relación con la protección de la maternidad. En la decisión SU-393 de 1997, por ejemplo, la Corte declaró que obligar a las adolescentes embarazadas a llevar uniformes distintivos en la escuela constituía una violación no sólo de su derecho a la igualdad, sino también de la dignidad de la maternidad. La Corte argumentó:

Por otro lado, la maternidad no debe ser estigmatizada. Si el embarazo es prematuro, la niña que ha tenido relaciones sexuales precoces no debe ser señalada como una transgresora del orden social y educativo, sino que debe ser entendida en sus circunstancias personales y orientada por sus padres y maestros sobre el acto supremo de dar a luz y las responsabilidades que implica.[10]

El derecho a la vida como vida con dignidad

En tres casos en apariencia muy diversos, Cortes del Sur Global han adoptado la idea de que la vida supone vivir con dignidad y han protegido derechos sexuales y reproductivos por esta vía. Así, en “Presidente del Ferrocarril y otros c. Sra. Chandrima Das y otros” decidido por el Tribunal Supremo de la India, se estableció que la violación sexual constituía una violación del derecho a vivir con dignidad.[11] En este caso, la víctima era una mujer de Bangladesh cuyo conocimiento limitado del sistema ferroviario indio fue explotado por quienes la violaron. Entender la violación como una violación del derecho a la vida permitió al tribunal enmarcar el caso como de derecho público y responsabilidad del Estado en lugar de uno de derecho privado y responsabilidad individual de los trabajadores ferroviarios que violaron a la víctima. Vale la pena citar a la Corte sobre este punto:

La violación es un crimen no sólo contra la persona de una mujer, es un crimen contra toda la sociedad. Este destruye toda la psicología de la mujer y la empuja a una profunda crisis emocional. La violación es, por tanto, el crimen más odiado. Es un delito contra los derechos humanos básicos y viola el derecho más preciado de las víctimas, a saber, el derecho a la vida que incluye el derecho a vivir con dignidad humana contenido en el art. 21.[12]

En segundo lugar, el derecho a la vida se utiliza para defender ciertos derechos relacionados con la salud. Se establece que el derecho a la vida significa vida con dignidad y dignidad se entiende como la exigencia de que los individuos disfruten de un núcleo mínimo de bienes y servicios relacionados con los derechos sociales y económicos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina utilizó este sentido del derecho a la vida en el caso de “Núñez de Zanetti c. Famyl SA”. La Corte decidió que una compañía de seguros de salud privada no podía excusarse de proporcionar los medicamentos y el tratamiento necesarios para preservar la vida de la demandante por considerar que su situación era el resultado de un aborto ilegal.[13]

El derecho a recibir tratamiento médico y/o medicamentos

Aunque no es obvio en el derecho constitucional comparado que el derecho a la salud sea exigible en cuanto derecho social y económico, varias Cortes han mostrado que es posible argumentar a favor del derecho a recibir tratamiento médico o medicamentos cuando la razón para no proporcionarlos no es la ausencia de recursos sino la discriminación. En el caso de la Campaña de Acción para el Tratamiento, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, aunque no reconoció que la Constitución garantiza un núcleo mínimo que incluye la distribución de Nevirapina (un fármaco probado para ayudar a prevenir la transmisión del VIH de madre a hijo), estudió con cuidado las razones proporcionadas por el Estado para restringir la distribución de este fármaco y el plan articulado para prevenir la transmisión materno-fetal del VIH.[14] La Corte argumentó que incluso si, de conformidad con la Constitución de Sudáfrica, el derecho a la salud no significaba que las personas tuvieran derecho a recibir un mínimo de servicios de salud del Estado, proporcionaba la garantía de que el gobierno haría todo lo posible para prestar tales servicios dados los recursos disponibles. Después de verificar que el plan en vigor no era justificable en términos de eficacia, conocimiento científico o costos, la Corte ordenó eliminar las restricciones para la distribución de Nevirapina en todos los hospitales públicos y exigió la creación de un plan más integral para el tratamiento y prevención de la transmisión del VIH de madre a hijo.[15]

En otro hecho, el Consejo de Estado de Colombia declaró al Estado colombiano culpable de la falta de prestación de servicios de salud en el caso de una joven que murió en un hospital estatal doce horas después del parto. El Tribunal declaró que, aunque no se pudiera presumir la responsabilidad del Estado en general, en los casos de mujeres jóvenes con embarazos normales, su muerte durante o inmediatamente después del parto debe considerarse indicativa de un posible fracaso en la prestación de servicios de salud. También afirmó que incluso si la condición que conduce a la muerte materna es rara y difícil de resolver, el establecimiento de salud tiene que demostrar que hizo todo lo que estaba a su alcance para prevenir la muerte.[16]

En el caso “Susana Chávez Alvarado y otros”, el Tribunal Constitucional del Perú determinó que a pesar de que el Ministerio de Salud había promulgado reglamentos relativos a la distribución de anticonceptivos de emergencia en cumplimiento de la legislación pertinente, no proporcionaba los anticonceptivos ni impartía formación a los médicos o a otros trabajadores de salud sobre el uso de este tipo de anticonceptivos.[17] La Corte ordenó al Ministerio de Salud que tomara medidas para satisfacer las metas establecidas en la ley.

Referencias

Bergallo, P. (2010), “Aborto y justicia reproductiva. Una mirada desde el derecho comparado”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 7.

Cornell, D. (2002), “Dismembered Selves and Wandering Wombs”, en J. Halley y W. Brown (comps.), Left Legalism/Left Critique, Durham, Duke University Press, pp. 337-373.

Jaramillo Sierra, I. C. y T. Alfonso Sierra (2008), Mujeres, cortes y medios. La reforma judicial del aborto, Bogotá, Siglo del Hombre - Universidad de los Andes.

Locke, J. (s.f.), Segundo ensayo sobre el gobierno civil, s.d.

Mackinnon, C. (1987), “Privacy vs. Equality: ‘Beyond Roe c. Wade’”, en Feminism Unmodified, Cambridge (MA), Harvard University Press, pp. 93-103 [ed. cast.: Feminismo inmodificado. Discursos sobre la vida y el derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2014].

Petchesky, R. (1995), “The Body as Property: Feminist Re-Visions”, en F. Ginsburg y R. Rapp (comps.), Conceiving the New World Order: The Global Politics of Reproduction, Los Ángeles, University of California Press, pp. 387-403.

Siegel, R. (1995), “Abortion as a Sex Equality Right: Its Basis in Feminist Theory”, en M. Fineman e I. Karpin (comps.), Mothers In Law: Feminist Theory And The Legal Regulation Of Motherhood, Nueva York, Columbia University Press.

— (2008), Dignity and the Politics of Protection: Abortion Restrictions Under Casey/Carhart, New Haven, Yale Law School.

— (2012), “Dignity and Sexuality: Claims on Dignity in Transnational Debates over Abortion and Same-Sex Marriage”, International Journal of Constitutional Law, 10(2): 355-637.

Undurraga, V. y R. Cook (2009), “Constitutional Incorporation of International and Comparative Human Rights Law: The Colombian Constitutional Court Decision C-355/2006”, en S. Williams (comp.), Constituting Equality: Gender Equality and Comparative Constitutional Law, Cambridge, Cambridge University Press.

[1] Véase “Griswold c. Connecticut”, 381 US 479, 1965 y “Eisenstadt c. Baird”, 405 US 438, 1972.

[2] Tribunal Constitucional de Sudáfrica, “Alix Jean Carmichele c. Minister of Safety and Security y otros”, CCT 48/00.

[3] “S. c. Baloyi y otros”, CCT29/99 [1999] ZACC 19; 2000 (1) BCLR 86; 2000 (2) SA 425 (CC), 3/12/1999; traducción propia; se omiten las notas al pie.

[4] La Corte también argumentó en este caso que la norma es inconstitucional porque es demasiado vaga, es decir, porque no está claro qué significa ser especialmente cuidadoso en el examen de pruebas en delitos sexuales. La Corte explica que muchos jueces terminan interpretando que esta regla significa lo mismo que la regla de corroboración (que determina que en los crímenes relacionados con el sexo, los testimonios deben ser corroborados con otra prueba). Véase “El Estado c. Katamba”, SA/2/99, 7/12/1999.

[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), caso “González y otros c. México”, 16/11/2009.

[6] “Fanuel Sitakeni Masiya c. Director de Procesos Públicos”, CCT 54/06 [2007] ZACC 9; notas omitidas. Al enfrentarse con una petición similar en un caso de litigio de interés público, la Corte Suprema de la India decidió no extender el significado de la violación mediante una decisión judicial, en razón de que: a) el derecho penal indio incluye la penetración anal con el pene u otros objetos, así como la penetración oral, como ofensas antinaturales que llevan un castigo similar a la violación; b) los abogados indios saben de memoria la definición de violación como penile/penetración vaginal y sería demasiado difícil cambiar su entendimiento; c) es crucial distinguir la violación de otros tipos de delitos. Véase “Sashki c. Unión de la India y otros”, 26/5/2004.

[7] “El Procurador c. Jean-Paul Akayesu”, ICTR-96-4-T [1998] ICTR 2 (2/9/1998).

[8] Ibíd., párr. 597.

[9] Ibíd., párr. 688.

[10] SU-393/1997, Corte Constitucional de Colombia. Esta misma Corte había sostenido que la dignidad de la mujer no se ve afectada cuando no se les permite interrumpir de manera voluntaria los embarazos resultantes de la inseminación artificial no consensual o por violación, ya que incluso si la inseminación artificial no consensual o violación viola la dignidad de la mujer, la maternidad nunca lo hace. En este sentido, señaló: “La Corte descarta también el argumento según el cual la criminalización de la interrupción voluntaria del embarazo en los hechos mencionados [la violación o la inseminación artificial no consensual] afecta o degrada la dignidad de la mujer. Esto confunde el acto de violación o inseminación abusiva con la maternidad. Mientras que la primera provoca lesiones muy graves que se proyectan a la vida futura de la víctima, a veces irreparablemente, y realmente daña la dignidad de la mujer, la segunda, ya que representa la transmisión de la vida a un ser humano, dignifica y exalta a la madre. Nadie puede decir que una mujer que, a pesar de estar embarazada como resultado de una violación, decida dar a luz, es indigna”. C-013/1997, Corte Constitucional Colombiana. La Corte cambió de manera radical su entendimiento de la dignidad para permitir el aborto en casos de violación y FIV (fecundación in vitro) forzada en la decisión C-355/2006 citada anteriormente.

[11] Tribunal Supremo de la India, “The Chairman, Railway Board y otros c. Mrs. Chandrima Das y otros”, 28/1/2000.

[12] Íd.

[13] Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina, “Núñez de Zanetti, Mónica c. Famyl Salud SA”, N1289; L. XLIII.

[14] Tribunal Constitucional de Sudáfrica, “Ministry of Health y otros c. Treatment Action Campaign y otros”, CCT 8/02.

[15] Íd.

[16] “Luis Hernando García Puertas y otros c. Hospital San Juan de Dios de Armenia”, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3, 1/10/2008, radicación 63001-023-31-000-1997-1904565-501 (16132).

[17] La sentencia está disponible en: <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/07435-2006-AC.html>.