Serie orientada por Diego Moreno Cruz

Título original: Contemporary German Legal Philosophy, University of Pennsylvania Press, 1996

ISBN 978-958-790-206-8

© 2019, 1996, JAMES E. HERGET

© 2019, JORGE GONZÁLEZ JÁCOME (trad.)

© 2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición en castellano: octubre de 2019

Imagen de cubierta: Münchhausen removes himself from the swamp using his own braids, Theodor Hosemann (1807-1875), 1875

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

PREFACIO

CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN HISTÓRICA

I. El renacer del derecho natural: 1945-1960

II. Teoría crítica y marxismo

III. La filosofía del derecho existencialista

IV. El giro hacia el método

V. El papel de Jürgen Habermas

VI. El análisis jurídico y la contribución de Koch y Rüßmann

CAPÍTULO SEGUNDO
UN CATÁLOGO RESUMIDO DE LOS DESARROLLOS ACADÉMICOS CONTEMPORÁNEOS

I. Jurisprudencia analítica

II. La teoría antropológica del derecho

III. Teorías aristotélicas

IV. Teorías hegelianas

V. Hermenéutica

VI. Comprensión integral del derecho

VII. Teorías kantianas

VIII. Neokelsenianismo

IX. Comunitarismo, feminismo, marxismo, derecho y economía

CAPÍTULO TERCERO
RACIONALISMO CRÍTICO

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Críticas y respuestas

CAPÍTULO CUARTO
TEORÍA DISCURSIVA

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Críticas y respuestas

CAPÍTULO QUINTO
TEORÍA RETÓRICA

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Críticas y respuestas

CAPÍTULO SEXTO
TEORÍA DE SISTEMAS

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Críticas y respuestas

CAPÍTULO SÉPTIMO
POSITIVISMO JURÍDICO INSTITUCIONAL

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Crítica y respuestas

CAPÍTULO OCTAVO
UNA EVALUACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ALEMANA

I. Las tareas de la filosofía del derecho en Alemania

II. Algunos puntos comunes

III. Razones históricas para la divergencia en el pensamiento

IV. Análisis comparado de las perspectivas alemana y estadounidense

V. Algunas conclusiones

APÉNDICE
INFORMACIÓN BIOGRÁFICA

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

En la actualidad, los estudios de filosofía del derecho y teoría jurídica no se orientan por un único problema que determine su objeto, sino por una multiplicidad de cuestiones y preocupaciones más o menos abstractas, que se abordan desde diversas perspectivas teóricas. La filosofía y la teoría jurídica de tradición alemana no son la excepción. Si bien los problemas de justificación última del derecho han ocupado un lugar central en estas disciplinas, hoy se dirige la atención a otras cuestiones que surgen de aproximaciones alternativas al derecho, tales como la hermenéutica, la teoría de la argumentación, la lógica, la sociología, el análisis económico del derecho o los estudios de psicología y derecho.

Esta pluralidad de enfoques puede registrarse en el medio alemán desde comienzos del siglo XX. La misma Teoría pura del derecho desarrollada por Kelsen puede observarse como un intento de fundar una ciencia genuina del derecho, capaz de distinguirse de la sociología o de política jurídica. Si bien, tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, la filosofía y la teoría del derecho alemanas parecieron concentrarse de nuevo en los problemas de fundamentación última (al punto de hablar de la resurrección del derecho natural), no pasó mucho tiempo para que las nuevas teorías germinaran, tomando nuevos aires provenientes de otros desarrollos científicos, como la cibernética, la neurociencia, desarrollos en lógica deóntica, teoría de medios o la teoría evolutiva. El panorama actual es, pues, más complejo y diverso que nunca.

En estas condiciones, el profesor estadounidense James E. Herget se da a la tarea de describir este panorama del modo más claro y preciso posible. Con la ingenuidad y el asombro del extranjero que, sin embargo, procura no caer en prejuicios, el autor hace un recuento de diferentes corrientes teóricas vigentes en el medio alemán. A su vez, expone en detalle aquellos desarrollos teóricos que pueden considerarse típicamente alemanes, en la medida en que comparten problemas y preocupaciones teóricas comunes. Ello le permite, por un lado, establecer puntos de encuentro entre desarrollos aparentemente inconmensurables y, por otro, contrastarlas en general con la teoría jurídica anglosajona. De esta forma, nos muestra que mientras las teorías alemanas tienen un alto nivel de abstracción, mientras se enfocan en el derecho como ordenamiento y exigen mayores niveles de racionalidad en el marco de una orientación académica y científica, las teorías del medio anglosajón se destacan, en general, por su bajo nivel de abstracción, por estar muy enfocadas en el proceso jurídico, por su escepticismo frente a la posibilidad de formular respuestas correctas y, finalmente, por estar poco interesadas en la formación de un sistema de leyes.

Si bien Herget publicó esta obra hace más de veinte años, y la dirigió sobre todo a la academia estadounidense –a la que reprocha cierto provincianismo–, el público de habla hispana aún puede sacar un gran provecho de este trabajo. Abocado a moverse en medio de diferentes polos teóricos, este público podrá echar mano de la obra que aquí se publica como un valioso instrumento que le permite comprender las teorías expuestas en su contexto de pensamiento y tradición particular y contrastarlas con aquellas propuestas teóricas que provienen de tradiciones académicas diferentes.

LUIS FELIPE VERGARA PEÑA

Profesor e investigador

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

Universidad Externado de Colombia

PREFACIO

Este libro describe las corrientes contemporáneas de la teoría jurídica alemana y está dirigido a una audiencia de académicos del derecho y de las disciplinas relacionadas. En los Estados Unidos ha habido un auge en la escritura de teoría jurídica en los últimos doce años aproximadamente, y los artículos de filosofía del derecho han ganado respeto en las revistas jurídicas. Sin embargo, los académicos estadounidenses tradicionalmente han sido parroquiales. Por razones históricas tendemos a leer solo lo que se escribe dentro de la tradición angloamericana y a escribir también en el marco de esta tradición, ignorando las ideas de otros lugares –Francia, Alemania, Italia, Japón u otros–, las cuales solo ocasionalmente llegan a nuestros marcos de pensamiento. Estas ideas, a veces pasadas por alto, con frecuencia son fértiles y productivas; por ello se requiere examinarlas mejor, y ese es el propósito de este libro.

Mi impresión es que se está escribiendo mucha más filosofía del derecho en los países de habla alemana que en los Estados Unidos. Este fenómeno no es sorprendente si se tienen en mente las dos tradiciones filosóficas y jurídicas. La abundancia de escritos académicos publicados en Alemania, Austria y Suiza requiere alguna clasificación entre las diversas “escuelas” de pensamiento. En consecuencia, de conformidad con el objetivo de este libro, me he concentrado en aquellas teorías que cumplen con los siguientes criterios: (1) no son muy populares entre los académicos en los Estados Unidos (aunque algunas resultan familiares para los filósofos y sociólogos); (2) tienen conexiones intelectuales con desarrollos contemporáneos en otras disciplinas; (3) son teorías con rasgos típicamente alemanes. Aplicar estos criterios fue difícil. En consecuencia, en el segundo capítulo hago un esquema de aquellas perspectivas que no cumplen claramente con los criterios como sí ocurre con aquellas discutidas de los capítulos tercero al séptimo. El ensayo bibliográfico orienta a los lectores que desean ahondar en el pensamiento de autores específicos.

Lo que los alemanes usualmente llaman Staatstheorie o Staatslehre y lo que generalmente denominamos teoría política ha sido excluido a propósito. Obviamente, la teoría política con frecuencia se filtra de forma imperceptible en la filosofía del derecho, pero las limitaciones de tiempo y espacio hacen que una revisión de estos aportes sea dejada para otra oportunidad.

He incluido una crítica sustancial de aquellas teorías que consideré de mayor interés para la audiencia del libro (capítulos tercero al séptimo). Esta crítica se plantea principalmente de la literatura general y no es original, aunque ocasionalmente añado críticas particulares cuando lo considero apropiado.

En consecuencia, el libro se estructura así: (1) explicación inicial desde una perspectiva histórica, (2) un catálogo de “escuelas” que no clasifican plenamente como aquellas que despiertan un interés especial bajo los criterios antes mencionados; (3) discusiones y críticas del racionalismo crítico, (4) la teoría del discurso, (5) la teoría retórica, (6) la teoría de sistemas, (7) el positivismo jurídico institucional y (8) algunas observaciones y conclusiones generales sobre la filosofía del derecho alemana contemporánea.

El libro no pudo encajar el trabajo de académicos particulares cuyas contribuciones al discurso general de la disciplina fueron sustanciales pero que no fueron parte de una “escuela” o sostuvieron una perspectiva singular. Algunos de los más importantes a este respecto son Klaus Adomeit, Ralf Dreier, Winfried Hassemer, Eric Hilgendorf, Walter Ott, Hans-Martin Pawlowski y Gert Roellecke. Debe hacerse una mención especial del trabajo de Hilgendorf, quien frecuentemente reseña nueva literatura en este campo en varias publicaciones periódicas. Sus reseñas son penetrantes y críticas, convenientemente cortas, y reflejan un buen juicio basado en el dominio del campo. Fueron una fuente orientadora valiosa para mí.

Quiero agradecer a la Comisión Fulbright de Alemania por financiar mi investigación en la Universidad de Heidelberg. Quiero, igualmente, agradecer al profesor Winfried Brugger de esa universidad por ser mi anfitrión y mi mentor. Me dio una valiosa ayuda de muchas maneras y el libro no hubiera podido escribirse sin él. Las perspectivas expresadas en él, sin embargo, son mías; de hecho, estuvimos en desacuerdo en muchos puntos. También quiero reconocer las sugerencias útiles de Heiner Bielefeldt, quien leyó todo el manuscrito, y de David Dow, John Mixon, Joseph Sanders y David Dyzenahus, quienes leyeron algunos capítulos.

CAPÍTULO PRIMERO
Introducción histórica

Los problemas de largo alcance de un orden social en competencia con ideas rivales ciertamente no pueden resolverse por quienes no entienden la fuerza de las ideas. Es parte de la sabiduría ancestral el hecho de que, a largo plazo, nada es tan poderoso como una idea a la que le ha llegado su tiempo.

FELIX S. COHEN¹

Algunas veces, las ideas emergen en nuestras mentes aparentemente de la nada. Las teorías son diferentes: se desarrollan dentro de una tradición o patrón de pensamiento. Una teoría no surge íntegramente a partir de un solo gran pensador; al contrario, es el producto de una herencia intelectual, frecuentemente madurada mediante debates prolongados. Por ello, para entender una teoría jurídica particular es útil, e incluso necesario, saber algo sobre la manera en que se formó y las preocupaciones intelectuales que motivaron su desarrollo. Por esta razón, en este capítulo se esquematizan los desarrollos en la filosofía del derecho alemana desde 1945 hasta el presente.

I. EL RENACER DEL DERECHO NATURAL: 1945-1960

La gran preocupación que permeó al mundo académico después de la experiencia nazi fue responder a las siguientes preguntas: ¿Cómo sucedió? ¿Cómo pudo explicarse el sistema jurídico perverso e injusto de los nazis? ¿De qué modo podrían evitarse esos errores en el futuro? Durante la década posterior a la guerra, la sabiduría convencional expresada en la literatura académica sostuvo que el positivismo jurídico, dominante en el campo de la filosofía jurídica al momento de la llegada al poder de los nazis, fue responsable por la facilidad con que los jueces y el derecho fueron corrompidos. El positivismo, en la mayoría de sus versiones, insiste en la separación del derecho y la moral; el derecho tiene validez con independencia de sus contenidos morales. Desde esta perspectiva, no es asunto del académico del derecho preocuparse por lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto; el rol del académico es aclarar, conceptualizar y explicar los preceptos jurídicos que tienen validez. En consecuencia, se sostenía, esta resistencia a indagar por la moralidad del derecho de parte de jueces, abogados y académicos llevó a una captura sencilla del sistema jurídico por los nazis y facilitó su modificación para cumplir con los fines de este partido político.

Con el descrédito notable del positivismo y el anhelo de una teoría del derecho con fundamentos normativos, la actividad académica dominante giró hacia la recuperación del derecho natural. Este renacer tomó tres caminos: un nuevo tomismo patrocinado principalmente por los académicos católicos, una versión secular del derecho natural basado en la “filosofía del valor material” y la “fórmula de Radbruch”.

El derecho natural tomista había sido cultivado por varios círculos intelectuales incluso desde que este autor escribiera la Summa Theologica en el siglo XIII. Después de 1945 tuvo un gran atractivo para algunos académicos alemanes que la consideraron una filosofía madura que basaba la validez de todo el derecho en principios morales universales. Las expectativas eran altas en el sentido de que el derecho natural brindaría un marco para la nueva sociedad de posguerra, que respondería las complejas preguntas morales y políticas, y que ayudaría a construir una defensa contra el establecimiento de un derecho malvado. Incluso el nuevo tribunal constitucional alemán coquetearía por algún tiempo con el uso del derecho natural como justificación de sus decisiones². Sin embargo, con el paso del tiempo se volvió evidente que las expectativas frente al derecho natural habían sido muy altas. Las respuestas no llegaron o no fueron convincentes. Algunos encontraron que el tomismo era inaceptable porque requería el apoyo filosófico de una metafísica particular y de ciertos supuestos religiosos. Era una filosofía “confesional”³. Por supuesto, esta aún conserva partidarios en el mundo académico contemporáneo⁴.

Una variación del derecho natural, no sometida a la objeción religiosa, fue el derecho natural basado en lo que se conocía como la filosofía del “valor material” originalmente expuesta por Max Scheler y desarrollada ulteriormente por Nicolai Hartmann. Como el tomismo, esta perspectiva afirmaba un orden objetivo predeterminado de valores que podían ser conocidos por los seres humanos⁵. Este orden de valores fundamentaba la validez del derecho y supuestamente orientaría la tarea legislativa y judicial hacia las decisiones correctas. Pero así como con el tomismo, el problema de la generalidad de los principios, la dificultad práctica de lidiar con valores en conflicto y la base metafísica de un orden predeterminado llevó a que decreciera el entusiasmo por esta filosofía a medida que los años pasaron. Además, tanto esta versión del derecho natural como la tomista⁶ fueron interpretadas como si hicieran hincapié en los valores de seguridad y estabilidad, reforzando entonces el autoritarismo en lugar de fortalecer los derechos individuales. Ambas empezaron a desaparecer de las corrientes dominantes de la filosofía del derecho para finales de la década de 1950.

La otra alternativa que pretendió resolver el problema de la moralidad fue ofrecida por Gustav Radbruch, un notable político y académico en la Alemania anterior a Hitler. La tercera edición de su trabajo más importante fue publicada en 1932 justo antes de la llegada de Hitler al poder. En 1933, Radbruch fue despedido de su posición como profesor en Heidelberg por sus visiones políticas. Experimentó todo el drama del nazismo en Alemania y fue de nuevo nombrado profesor en 1945.

La filosofía de Radbruch antes de la guerra era positivista. Siguiendo a Kant, reconoció la distinción entre el mundo de los hechos y el de los valores. Sus intentos de dar cuenta de esta parecen tener una orientación weberiana. Los fines inmediatos pueden justificarse en términos de objetivos más abstractos, pero un choque de estos propósitos ulteriores no puede resolverse racionalmente en razón de la diferencia esencial entre la realidad empírica y los valores. El deber ser no puede derivarse del ser. Para Radbruch, la idea o el concepto de derecho consistía en tres dimensiones o antinomias, cada una de las cuales estaba en tensión con las otras: certeza, conveniencia y justicia. La certeza o seguridad jurídica era la más importante de las tres mientras que las otras eran secundarias. La principal función del derecho era establecer una regla de conducta en todas las situaciones (fundar un Orden Jurídico) para que las personas pudieran adecuar sus comportamientos a ella, esto es, para que pudieran saber exactamente lo que ellos y otros pueden o no hacer. Si no se satisface esta función básica, no existirá el derecho⁷. Por supuesto, el derecho debe intentar ser justo y lograr los fines inmediatos de la sociedad (conveniencia), pero esto no siempre ocurrirá. Aunque la justicia y la conveniencia se incorporan a la idea del derecho, se trata de ideales que parcialmente deben ser buscados; la seguridad jurídica, por otro lado, es esencial.

Como resultado de la experiencia nazi, Radbruch cambió su perspectiva. También pensó que la filosofía inspirada en el positivismo jurídico había sido una aliada de dicho régimen. También estaba preocupado con un problema ulterior. Muchas leyes formalmente promulgadas por los nazis tenían que ser invalidadas retroactivamente después de 1945. Esto representó un desafío fundamental a la perspectiva positivista. ¿Cómo podía mantenerse el respeto y la lealtad frente al derecho, conservar el imperio del derecho, mientras que se afirmaba que algunas leyes específicas, por ser incorrectas, no debían considerarse derecho? Radbruch consideró que el conflicto era una materialización del choque entre la seguridad jurídica y la justicia. Así que echó para atrás la prevalencia de sus tres antinomias. La justicia era, después de todo, lo fundamental; de hecho, la seguridad jurídica fue en sí misma un requisito de la justicia, muy importante pero no fundamental. Así, la justicia podía entrar en conflicto con aquella. En consecuencia, el problema era diseñar un principio para determinar cuándo la obligación normal de obedecer y aplicar leyes válidamente creadas debía ceder ante consideraciones de una justicia superior. Radbruch construyó su idea resaltando un viejo concepto que el derecho alemán conocía como “la naturaleza de la cosa”, y formuló su principio así:

Se debe preferir la regla de derecho positivo, justificada como está en su creación válida por el poder estatal, incluso cuando la regla es injusta y contraria al bienestar general, a menos que la violación de la justicia alcance un grado tan intolerable que la regla se vuelva en efecto una “ley ilegal” y, por ende, deba ceder ante la justicia⁸.

En cuanto al significado del término “justicia” en relación con este principio (llamada la “fórmula de Radbruch” en el debate subsecuente), Radbruch estaba dispuesto a girar hacia ideas más antiguas del derecho natural. Reconoció que los esfuerzos hechos en el transcurso de la historia para formular un derecho superior mediante el cual el derecho positivo podía evaluarse respondían una necesidad legítima. Al reconcebir el concepto de derecho en términos de tres antinomias, que esta vez le daba preponderancia a la justicia, el derecho positivo mismo fue dotado de su elemento moral esencial. Al usar su fórmula, podía determinarse cuándo el derecho ya no era portador de su obligación esencial –cuando el derecho se vuelve ilegal.

La fórmula de Radbruch fue debatida en círculos académicos por varios años⁹. Fue atractiva para aquellos académicos que querían conservar las ventajas y los beneficios de una aproximación positivista mientras reconocían la prioridad de la justicia en circunstancias extremas. Tal como ocurrió con el renacer del derecho natural tradicional, la fórmula de Radbruch se desvaneció en los años siguientes en la medida en que nuevas preocupaciones filosóficas captaron la atención de los académicos.

La discusión actual de la moralidad y la legalidad del castigo contra guardias de la frontera y otros por matar alemanes orientales que pretendían fugarse hacia Alemania Occidental en años recientes (der Mauerschütze) ha despertado un nuevo interés en el derecho natural y en la fórmula de Radbruch¹⁰. Así como ocurrió en los años de posguerra, las autoridades de la República Federal Alemana en los años 1990 han abordado la cuestión de las muertes de quienes se iban a escapar de la antigua Alemania Oriental, las cuales ocurrieron siguiendo lo dictado por las propias autoridades militares de ese país. Dos decisiones recientes del Bundesgerichtshof declararon la legalidad del castigo contra los guardias de la frontera sugiriendo, al menos, una justificación similar a la de Radbruch¹¹. Algunas de las mismas preguntas jurídico-morales que surgieron en la era posnazi inmediata se han presentado nuevamente y los teóricos han empezado a debatir nuevamente el valor del derecho natural o la fórmula de Radbruch. ¿Puede resolverse teóricamente el problema? Pareciera que la controversia tradicional entre derecho positivo y derecho natural aparecerá de nuevo.

II. TEORÍA CRÍTICA Y MARXISMO

De algún modo, fuera de la corriente dominante del desarrollo intelectual otra línea de pensamiento significativa se desarrolló en Alemania recién terminada la guerra; se conoció como la teoría crítica¹². La teoría crítica inició en el Instituto para la Investigación Social de la Universidad de Frankfurt en la década de los veinte. Cuando Hitler llegó al poder, los miembros del instituto emigraron fuera de Alemania, principalmente hacia los Estados Unidos, donde continuaron con su trabajo académico. En 1950, tres de estos teóricos, Max Horkheimer, Theodor Adorno y Friedrich Pollock, volvieron a Alemania para restablecer el instituto en Frankfurt. A diferencia de movimientos intelectuales más novedosos en Alemania en la década de los cincuenta y los sesenta, su trabajo fue una continuación de lo hecho en décadas anteriores.

La teoría crítica era una aproximación neomarxista que combinaba elementos de filosofía, sociología y psicología. Sus principales postulados incluían las siguientes ideas: la mayoría de las personas en la sociedad capitalista son explotadas y reprimidas por el sistema social; esta opresión está disfrazada por la ideología, pero la liberación puede lograrse mediante una transformación de las instituciones sociales y los modos de pensar. La labor del académico es exponer las formas mediante las cuales se perpetúa la dominación. Tal exposición lleva a la emancipación al construir conciencia sobre la verdadera realidad social. Desde esta perspectiva, el derecho tiene dos funciones: es un instrumento de dominación y represión, pero al mismo tiempo parece legitimar relaciones sociales injustas¹³.

Horkheimer y Adorno siguieron escribiendo hasta la década de los setenta y la posición marxista tuvo un nuevo apoyo en Alemania Occidental a partir del trabajo de Ernst Bloch. Pero fue un brillante académico joven en Frankfurt llamado Jürgen Habermas quien recogió los temas de la teoría crítica y le inyectó un nuevo aire a esta tradición. Los escritos tempranos de Habermas reflejan una preocupación con la dominación y el rol de ocultamiento que tiene la ideología, así como con el problema de la emancipación. Sin embargo, a mediados de la década de los setenta, su pensamiento dio un giro hacia la filosofía del lenguaje y terminó por abandonar –o al menos por modificar notablemente– su teoría crítica. El desarrollo de la filosofía del lenguaje se discute más adelante.

Mientras que la teoría crítica era básicamente marxista en su orientación, un marxismo-leninismo más tradicional se reflejó en el trabajo de los académicos en la República Democrática Alemana. Luego de una conferencia de académicos y funcionarios estatales en Babelsberg en 1958, se generó un acuerdo alrededor de una filosofía del derecho; después, la mayoría de los académicos de Alemania del Este seguiría la orientación del Partido¹⁴. Los académicos del derecho en la República Federal mostraron algún interés esporádico en las perspectivas marxistas, en especial a mediados de la década de los setenta, pero esto definitivamente fue un movimiento reducido.

III. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EXISTENCIALISTA

Debe mencionarse otro tema filosófico menos influyente surgido luego de la guerra y que tenía afinidades con el pensamiento marxista: se trataba del existencialismo. La fuerte influencia teórica de Martin Heidegger y Karl Jaspers en Alemania llevaron al intento de Werner Maihofer de pensar una filosofía del derecho existencialista¹⁵. Este trabajo permaneció en las sombras de los movimientos más dominantes de la academia y nunca tuvo muchos partidarios en el mundo del derecho.

IV. EL GIRO HACIA EL MÉTODO

Alrededor de la década de los sesenta, el interés en los fundamentos normativos del sistema jurídico fue remplazado por nuevas preguntas sobre los métodos de la ciencia jurídica. Quizás en parte, dado que se percibió que existía un fracaso en los intentos de reconstruir una teoría del derecho natural, la filosofía del derecho empezó a hacerse preguntas sobre sí misma: ¿Cómo debe plantearse la discusión sobre el derecho? ¿Cuál método sería el más provechoso? El pensamiento fundacional para este autoexamen vino de varias fuentes. Dentro de Alemania, el trabajo pionero sobre la tópica jurídica (Topics) de Theodor Viehweg empezó a ser tomado en serio y además nació la “escuela de Maguncia” enfocada en la teoría retórica¹⁶. Los trabajos fundacionales tempranos sobre la lógica jurídica de Karl Engisch¹⁷ y Ulrich Klug¹⁸ fueron redescubiertos y publicados en nuevas ediciones. El filósofo Hans-Georg Gadamer, inspirado en Heidegger, también publicó su influyente Verdad y Método en 1960, con lo cual estimuló el ascenso de una escuela de hermenéutica jurídica¹⁹.

Los estímulos provenientes de fuera de Alemania, no obstante, probablemente tuvieron la mayor relevancia. Un grupo de teóricos, incluyendo a Friedrich Hayek, Karl Popper y el “Círculo de Viena” de los positivistas lógicos, había migrado de Austria a Inglaterra durante los tiempos del nazismo. Ellos continuaron con su trabajo y empezaron a publicar en inglés o en ocasiones sus trabajos fueron traducidos a este idioma después de la guerra. Los trabajos de Ludwig Wittgenstein en el campo del análisis del lenguaje y los logros de Karl Popper en la filosofía de las ciencias naturales fueron particularmente influyentes en el mundo angloamericano y empezaron a ser recibidos en Alemania a finales de la década de los sesenta²⁰. Además, la tradición británica del análisis del lenguaje en el campo de la filosofía –la cual puede rastrearse desde Bertrand Russell e incluye el trabajo de académicos como A. J. Ayer, Suzanne Langer, John L. Austin, G. E. M. Anscombe y Gulbert Rule– estaba floreciendo durante las décadas de los cuarenta y cincuenta²¹. Debe enfatizarse que estos desarrollos se estaban dando en los campos de la filosofía del lenguaje y la filosofía de la ciencia y no impactaron inicialmente a la teoría jurídica; de hecho, las implicaciones para la filosofía del derecho de estos desarrollos en la filosofía del lenguaje solamente estaban empezando a apreciarse en Inglaterra. El trabajo pionero en este aspecto fue el majestuoso Concepto de Derecho de Herbert Lionel Adolphus Hart, publicado en 1961²².

La preocupación metodológica llevó a la filosofía del derecho alemana hacia lo que ahora puede identificarse como dos direcciones “positivistas” principales: la ciencia jurídica y el análisis jurídico. Esta última categoría evolucionaría hacia las escuelas de la hermenéutica jurídica, la teoría retórica y la filosofía del derecho analítica. La principal preocupación de estos tres modos de aproximación fue articular un método teórico para el entendimiento y la explicación de fenómenos jurídicos como la interpretación de las leyes, la aplicación del derecho por los jueces, la argumentación jurídica, el uso de la lógica en el derecho, el problema de las fuentes jurídicas y la autonomía del derecho. Estos modos de aproximación solo estaban marginalmente preocupados por cuestiones de justicia, políticas públicas, moralidad o sistemas ideales del derecho; estaban orientados hacia los métodos de explicación y comprensión jurídica. Para aclarar esta distinción, la expresión “teoría jurídica” (Rechtstheorie) se utilizó para describir los nuevos enfoques académicos en contraste con la anterior “filosofía del derecho” (Rechtsphilosophie)²³. Gran parte de los académicos que operaban desde esta perspectiva consideraron que su trabajo era científico.

Por otro lado, la ciencia social del derecho rechazó tales métodos tan específicamente basados en el derecho e intentó traer métodos de las ciencias sociales y naturales (“verdadera ciencia”) al campo del derecho. La mayor influencia en este campo fue el trabajo de Karl Popper, cuya aproximación fue traída al campo de las ciencias sociales y el derecho por Hans Albert²⁴. Este método empíricamente orientado empezó a conocerse como racionalismo crítico. La teoría de sistemas, una aproximación sociológica alternativa, fue traída un poco más tarde por Niklas Luhmann bajo la inspiración del sociólogo estadounidense Talcott Parsons²⁵. La teoría de sistemas también reclamó para sí validez científica-social. La rivalidad entre estas escuelas de ciencias sociales y las representantes del análisis jurídico continúa en el presente, tal como se señala en los próximos capítulos de este libro, aunque algunos de los enfrentamientos parecen haber sido resueltos.

V. EL PAPEL DE JÜRGEN HABERMAS

Como se señaló, en las décadas de los sesenta y los setenta muchos de los desarrollos intelectuales más importantes que han influido la filosofía del derecho contemporánea se dieron en las disciplinas diferenciadas de la teoría y la filosofía sociológica (algunas veces llamada simplemente “teoría social”). Una figura clave en la transmisión de muchas de estas ideas a la discusión filosófica alemana y su síntesis y ulteriores avances fue Jürgen Habermas. Como hemos mencionado, Habermas, inicialmente influido por Martin Heidegger, inició su carrera académica como miembro de la escuela de Frankfurt de la teoría crítica. Como tal, debatió en la literatura jurídica inicialmente con Hans Albert, el principal exponente del racionalismo crítico de Popper, y más adelante con Niklas Luhmann, el principal expositor de la teoría de sistemas²⁶. Para enfrentar las críticas que se elevaron en el curso de estas discusiones, Habermas modificó sus perspectivas y revisó su posición. Al hacerlo, fue influido poderosamente por el pensamiento de los teóricos de la filosofía del lenguaje.

Dos ideas clave moldearon el pensamiento de Habermas en la década de los setenta. La primera fue una aproximación epistemológica conocida como la “teoría consensual de la verdad”²⁷. Esta visión rechaza la idea más antigua de verdad (que se extiende hasta Aristóteles) como una correspondencia entre los enunciados (o el conocimiento) y la realidad, en el sentido de que un enunciado es verdadero si corresponde con lo que es real. También rechaza la idea de verdad (que se puede rastrear en Spinoza y Leibniz) como coherencia, en la que un enunciado es verdadero si es consistente con el resto de nuestro conocimiento. En contraste, la teoría del consenso sostiene que lo verdadero es aquello en lo que las personas estarían de acuerdo si fuesen a debatir una proposición. Quiénes son las “personas” y cuáles serían las condiciones ideales para este debate son asuntos que Habermas iría trabajando más adelante, de la mano de su colega Karl-Otto Apel en Frankfurt a finales de los setenta y durante la década de los ochenta.

La segunda idea clave avanzada por Habermas era que una filosofía de la ciencia social (o la teoría social) debía basarse en una teoría de la comunicación. Al desarrollar esta noción, Habermas se basó ampliamente en Wittgenstein, los teóricos de la filosofía del lenguaje angloparlantes (en especial en su idea de un “acto de habla”) y en el trabajo del sicólogo estadounidense George Herbert Mead²⁸. Habermas fue capaz de desarrollar esta filosofía de la ciencia social (o teoría social) de manera más completa en el tratado de dos volúmenes, Teoría de la acción comunicativa, publicado en 1981 y considerado su opus magnum. Esta fue la respuesta de Habermas al racionalismo crítico y a la teoría de sistemas.

Después, Habermas dirigió su atención a la pregunta sobre la justificación moral²⁹. Combinando la teoría consensual de la verdad con la idea de fundamentar la teoría social en los aspectos trascendentales del lenguaje, logró formular una filosofía que llamó “teoría del discurso” (la cual se discute en el capítulo cuatro de este libro), y finalmente logró conectar su teoría con el derecho y el problema del gobierno en Facticidad y validez, publicado en 1992³⁰. En el curso de su viaje filosófico, Habermas parece haberse movido de una teoría crítica marxista-hegeliana dirigida hacia el fin de la emancipación humana hacia una teoría de orientación kantiana dirigida hacia la justificación universal de los valores morales y jurídicos. Lo que quizás resulta más sorprendente es que, al hacer esta notable transición, Habermas, no obstante, aparentemente logró retener las principales posiciones filosóficas que había sustentado durante los años, combinándolas para crear una nueva síntesis.

VI. EL ANÁLISIS JURÍDICO Y LA CONTRIBUCIÓN DE KOCH Y RÜßMANN

Entre tanto, la búsqueda de varios tipos de análisis jurídico fue continuada por otros académicos. Ottmar Ballweg y Waldemar Schreckenberger hicieron aportes innovadores a la teoría retórica³¹. Robert Alexy, un estudiante del filósofo Günther Patzig y el jurista Ralf Dreier en Göttingen, combinó las ideas de Jürgen Habermas con algunos principios de la argumentación lógica y formuló una notable teoría del discurso jurídico³². Karl Larenz y Arthur Kaufmann extendieron la exploración en el campo de la hermenéutica jurídica³³. Martin Kriele publicó su aclamada obra Theory of Legal Derivation, altamente influida por desarrollos estadounidenses³⁴. En el año 1982 se alcanzó un hito con la publicación de Theory of Legal Reasoning: An Introduction to Basic Problems of Legal Science, escrita en conjunto por Hans-Joachim Koch y Helmut Rüßmann³⁵. Aunque esta obra fue considerada un “manual” que pudiera ser leído y entendido por estudiantes que no fueran versados en las sutilezas de la filosofía del derecho, fue en todo caso un incisivo tratado que se inspiró en diversas áreas y sintetizó una aproximación novedosa, y se convirtió en un clásico en poco tiempo. El texto se aproxima a muchos de los temas típicos de la filosofía del derecho alemana de finales de la década de los setenta y de la década de los ochenta.

Koch y Rüßmann reconocen la influencia que tienen la filosofía del lenguaje y la teoría jurídica estadounidense en su pensamiento. Ambos académicos fueron jueces en tribunales de segunda instancia, lo cual les da un conocimiento inusual de primera mano sobre la decisión judicial. El propósito de su libro es describir y explicar lo que constituye un buen fundamento para la decisión judicial. Esta preocupación se subdivide en tres preguntas. Primero, ¿cuáles son las tareas que supuestamente deben cumplir los argumentos jurídicos? Segundo, ¿cuáles son las dificultades para ejecutar estas tareas, o qué límites existen para su cumplimiento exitoso? Tercero, ¿cuáles aproximaciones serían provechosas para superar estas dificultades?

Koch y Rüßmann amplían los métodos más tradicionales de la jurisprudencia analítica al instituir un enfoque nuevo (para Alemania) sobre la búsqueda de evidencia, al reconocer que los jueces asumen ciertos juicios de valor en el desempeño de sus funciones, y al preguntarse sobre las formas en que los jueces usan cierta libertad o discreción que inevitablemente se les da. Aparte de usar el análisis lógico tradicional, los autores echan mano de ciertas perspectivas de la filosofía del lenguaje para dar cuenta de las preguntas sobre la interpretación y la aplicación, e igualmente utilizan la lógica simbólica para reconstruir el silogismo jurídico de una forma novedosa. También tratan de incorporar la metaética en relación con el problema del fundamento de los valores jurídicos e intentan usar teorías científicas, matemáticas y estadísticas al aproximarse al problema de los argumentos jurídicos basados en la experiencia. A diferencia de la mayoría de los teóricos alemanes, Koch y Rüßmann prestan una considerable atención al caso particular y frecuentemente introducen casos para ilustrar sus puntos de vista. Su trabajo, ciertamente, no respondió todas las preguntas y generó desacuerdos en algunos círculos. Sin embargo, marcó la pauta y moldeó el diálogo para muchas discusiones en los años posteriores.

Aunque en la actualidad existe una amplia variedad de proyectos académicos, incluyendo teorías neokantianas, neoaristotélicas y del derecho natural, podemos ver, a partir de la breve historia contada, que el devenir del pensamiento en las últimas décadas ha dado ciertos rasgos característicos a la filosofía del derecho alemana. En primer lugar, hay una preocupación por explicar el razonamiento jurídico y por brindar un fundamento para criticar sus resultados o, alternativamente, por demostrar que el derecho puede ser explicado mediante los métodos de las ciencias sociales. En segundo lugar, ha habido una gran recepción de las ideas extranjeras, en especial la filosofía del derecho británica (incluyendo las teorías influidas por Wittgenstein) y diversas ideas filosóficas estadounidenses. Finalmente, hay una tendencia a evitar cualquier tipo de dependencia de fundamentos metafísicos o religiosos. Estos temas serán explorados en las siguientes páginas.

CAPÍTULO SEGUNDO
Un catálogo resumido de los desarrollos académicos contemporáneos

Para una gran cantidad de escritores que […] florecen en Alemania […] el propósito del gobierno político [es] la extensión del imperio de lo correcto y de la justicia sobre la faz de la Tierra […]. Parecería que lo correcto y la justicia no son criaturas del derecho; que es algo previo a cualquier ley; que existe con independencia de toda ley; y es el criterio para evaluar derecho y moralidad […]. Es algo íntegramente autónomo a lo cual el derecho [de Dios] se ajusta […]. En consecuencia, es algo que yo no puedo entender.

JOHN AUSTIN¹

En este capítulo clasificaremos algunas de las actividades académicas que actualmente se desarrollan en la filosofía del derecho alemana. Se presentarán algunos esquemas sintéticos de estas varias líneas de pensamiento sin criticarlas o evaluarlas. La atención reducida a estas perspectivas, en comparación con la explicación de otras de las visiones en los capítulos subsiguientes, no refleja necesariamente, en modo alguno, su falta de importancia histórica o las bondades de sus explicaciones, desarrollo académico o valor inherente. Como se señaló en el prefacio, en razón de limitaciones de tiempo y espacio no es posible una evaluación completa de todo el trabajo que se desarrolla en este activo campo. Para elegir cada una de las filosofías que se van a explicar detenidamente he seguido los siguientes criterios: (1) que sea relativamente desconocida para la comunidad jurídica estadounidense, (2) que se conecte con desarrollos contemporáneos en otras disciplinas y (3) que sea típicamente alemana. Las perspectivas sintetizadas en el siguiente catálogo no cumplen completamente uno o varios de estos criterios.

I. JURISPRUDENCIA ANALÍTICA

La expresión jurisprudencia analítica es amplia y de cierto modo imprecisa; en consecuencia, es apropiado usarla acá para designar el trabajo de una variedad de académicos cuyos esfuerzos siguen un camino común, pero difieren de varias maneras. Este trabajo académico también podría llamarse “argumentación racional”, “razonamiento jurídico”, “positivismo moderno”, “teoría de la argumentación”, “método jurídico-racional” o algo por el estilo. El trabajo de Norbert Hörster incluye la exposición del positivismo clásico combinado con una teoría moral utilitaria. El trabajo de Robert Alexy, discutido en el capítulo cuatro, también puede incluirse bajo esta rúbrica; sin embargo, la singularidad de la función del discurso en su aproximación le confiere la posibilidad de ser abordada independientemente. Del mismo modo, la teoría retórica, abordada en el capítulo cinco, está relacionada íntimamente; sin embargo, el escepticismo de la teoría retórica y su completo rechazo del sistema exigen un tratamiento independiente.

¿Cuál es, entonces, el tema común que atraviesa la jurisprudencia analítica contemporánea?: dar una respuesta a un problema que el proceso de decisión judicial frecuentemente resalta, sobre si puede justificarse racionalmente la decisión de un juez. Todos los teóricos reconocen que los jueces no deciden los casos simplemente subsumiendo los hechos a las normas aplicables a un caso, es decir que el clásico silogismo aristotélico no es una explicación adecuada de la forma en que deciden los jueces. Sin embargo, esto no necesariamente lleva a la conclusión de que las decisiones judiciales son completamente arbitrarias y subjetivas. De hecho, son predecibles, y los propios jueces no creen que ellos decidan arbitrariamente.

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