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Primera edición: octubre de 2014

Versión ebook 2015
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El contenido de este libro es responsabilidad de los autores y no refleja necesariamente la opinión de los editores.

Agradecimiento

Los coautores de esta obra agradecemos muy especialmente a nuestro equipo de investigación jurídica, dedicado al procesamiento y selección de la información bibliográfica indispensable para esta publicación académica. Nuestro equipo de investigación estuvo conformado por:

Tomy Serrano Enciso, recientemente egresada, obtuvo el primer puesto de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y representó a su Facultad en la VI Edición de la Competencia Internacional de Arbitraje organizada por la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Nacional de Rosario (Argentina).

Diana de la Cruz Gonzales, ex integrante de la Revista de Derecho del Círculo de Derecho Administrativo (CDA) y recientemente titulada como abogada con mención sobresaliente en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Roxana Antuanet Reyes Asencio, actualmente estudiante de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la UPC, pertenece al Grupo de Reconocimiento de Excelencia Académica de su universidad y, a su corta edad, ha ganado el Primer Concurso de Investigación organizado por la Facultad de Derecho de la UPC.

Lesly Shica Seguil, estudiante del décimo superior de rendimiento académico en la Facultad de Derecho de la UPC y asistente de docencia del curso de Contratos en la UPC.

María de Jesús Llaque La Torre, estudiante del décimo superior de rendimiento académico de la Facultad de Derecho de la UPC y asistente de investigación del Dr. Alfredo F. Soria Aguilar.

Nuestro equipo merece un gran reconocimiento por su admirable vocación por el derecho y por su excelente desempeño en esta ardua tarea que, en su conjunto, duró más de tres años. Por ello, a todo el equipo queremos extenderle nuestro más sincero agradecimiento y aprecio por esta valiosísima labor desarrollada.

Prólogo

Dos distinguidos juristas y maestros universitarios de la Facultad de Derecho de la UPC, Madeleine Osterling Letts y Alfredo F. Soria Aguilar, han escrito la obra que tengo el honor de prologar, titulada Contratos modernos. El trabajo tiene características singulares. En primer término, se trata de un tema de gran actualidad. Luego, los autores exhiben, en adición a su excelente pluma, una claridad meridiana para tratar temas que revisten complejidad. Y, a través de sus líneas, demuestran la solidez de su formación jurídica.

En la obra que presento existen tres temas claramente definidos. El primero relativo a la libertad contractual; el segundo referente a los contratos nominados e innominados o típicos y atípicos; y el tercero dedicado al desarrollo de ocho contratos atípicos, seleccionados por los autores como de uso frecuente en la contratación moderna, y que señalan el derrotero de todos los contratos atípicos o modernos que las partes conciertan de día en día.

La libertad contractual, a mi juicio, es el tema neurálgico de la obra. En efecto, los contratantes tienen la más absoluta libertad para pactar toda clase de vínculos entre ellos, con las únicas restricciones de respetar las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Ha dicho, con razón, un ilustre personaje que «cuando la libertad contractual se marcha, las otras libertades se levantan para seguirla». Quiere esto decir que con la libertad contractual en todo su esplendor, las partes pueden concretar y modificar todos los vínculos jurídicos pactados entre ellas.

A su turno, los contratos pueden ser nominados o innominados o, como con énfasis promueven los autores, típicos o atípicos. Los contratos nominados o típicos están previstos por normas legislativas que establecen sus alcances. En el caso de los contratos innominados o atípicos, las partes pueden concertar las estipulaciones que juzguen convenientes, sin un marco legislativo al cual deban adecuarse, pero respetando las restricciones a las que antes he hecho referencia.

Sobre esta base no solo existen los contratos nominados o típicos, o sea aquellos acogidos o previstos por la ley, sino los contratos innominados o atípicos. Son estos, como señalan los autores de la presente obra, citando a Manuel de la Puente y Lavalle, aquellos que tienen una identificación propia y reúnen los requisitos necesarios para ser contratos, pero aún no han merecido una reflexión legislativa mediante una disciplina particular. Es decir, se señala con acierto que se trata de aquella figura contractual que no ha sido acogida por el legislador y que, por lo tanto, carece de una regulación concreta total o parcial dada por la ley.

La tesis, en consecuencia, señala que basta que un contrato, ya sea típico o atípico, tenga nombre, para que sea considerado como contrato nominado; y, en sentido contrario, basta que carezca de una denominación o nombre para que sea innominado.

Afirman los autores que, a su entender, la clasificación de los contratos y la categoría de nominados o innominados resulta totalmente innecesaria y anacrónica. Comentan, en esta línea de pensamiento, que antiguamente la utilidad o relevancia de que un contrato fuera nominado o que, por el contrario, fuera innominado, radicaba en que solo aquellos contratos que tuvieran nomen iuris contaban con fuerza obligatoria y con acción procesal.

Madeleine Osterling Letts y Alfredo F. Soria Aguilar, luego de referirse a la libertad contractual y a los contratos nominados e innominados y típicos o atípicos, inician el estudio de ocho contratos atípicos que cada día se utilizan con más frecuencia.

Cabe advertir que hasta hace algunas décadas los contratantes se ceñían a los contratos nominados previstos por la ley. Esta situación ha cambiado radicalmente y ella contribuye al desarrollo de los denominados contratos modernos, que claramente aparecen con mayor frecuencia. En efecto, el mundo moderno vive épocas de tanta facilidad en la intercomunicación entre las partes, que estas apelan permanentemente a nuevas figuras jurídicas.

Dicho en otras palabras, los contratos modernos no se agotan con los ocho textos de los que trata esta obra, sino que se incrementan con mayor frecuencia en un mundo de enorme agilidad social y económica.

Los autores han optado por seleccionar ocho contratos innominados o atípicos de frecuente utilización. Se trata de los contratos de know how, defranchising, de agencia comercial, de distribución, de concesión privada, estimatorio, de hosting y de advergaming, los cuales estudian y analizan con la mayor pulcritud.

El legislador, paulatinamente, otorga tipicidad a algunos contratos modernos de acuerdo con la frecuencia en su uso. Pero estos, como antes lo señalé, surgen con tal prontitud que sería imposible tratarlos legislativamente como contratos típicos. Lo más lógico es observar la evolución y frecuencia de un contrato atípico para otorgarle una denominación prevista por la ley. Y esto, en la práctica, es lo que con toda lógica está sucediendo.

Los ocho contratos seleccionados por los autores son de singular interés y utilización. Ellos se desarrollan en la obra analizados exhaustivamente y, en cierta forma, para lanzarse a nivel de tipicidad.

Las razones expuestas sobre la libertad contractual, los contratos nominados o innominados y típicos o atípicos y el estupendo desarrollo de ocho contratos atípicos adoptados casi al azar por los autores, determinan no solo la solvencia intelectual y jurídica de estos, sino mi más enfática recomendación de que este valioso trabajo sea lectura obligatoria de los estudiantes de Derecho, abogados y personas familiarizadas con la contratación moderna.

Agradezco a los autores haberme brindado la oportunidad de escribir este prólogo y, por tal razón, transmitirles mis más afectuosas felicitaciones.

Lima, junio de 2014.

Felipe Osterling Parodi

Introducción

El mundo de los contratos atípicos, como los denominamos en nuestro libro, es inagotable. El prestigioso jurista Felipe Osterling Parodi, que ha tenido la generosa gentileza de hacernos el prólogo, nos preguntó por qué habíamos escogido estos contratos y no otros en este vasto universo en el que lo único permanente es el cambio. La respuesta es que decidimos escribir acerca de aquellos contratos que estaban más vinculados a nuestro quehacer diario, como abogados del Grupo Telefónica en el Perú. La idea era escribir sobre contratos que habíamos tenido la oportunidad de negociar y de redactar desde cero y que, por su falta de regulación legal, habían suscitado una serie de interrogantes jurídicas en cuanto a su concepción, interpretación y ejecución contractual.

Nuestro objetivo era hacer un libro muy didáctico, de consulta permanente, que permitiera al lector ―básicamente abogados, estudiantes de derecho y otros operadores comerciales― identificar los elementos esenciales de estos contratos que no cuentan con una regulación legal específica. La lectura de esta publicación permite recorrer contratos que comúnmente no son abordados desde las aulas universitarias y poder reconocer en los contratos atípicos muchos elementos y conceptos que les son aplicables, lo cual hace más fácil la tarea de interpretación y entendimiento de los mismos.

En efecto, en el aspecto comercial, predominan los contratos de distribución, de agencia comercial y de know how y, en el mundo de la tecnología siempre misteriosa y sorprendente para los hombres del derecho, nos atrevimos a tratar los contratos de hosting y advergaming. El contrato de franquicia nos pareció apropiado porque es un contrato muy difundido y que ya está arraigado en nuestro país desde hace muchos años.

Este libro está dividido en nueve capítulos. El primer capítulo tiene como objetivo explicar las nociones básicas de los contratos típicos: su definición, los elementos tipificantes de toda figura típica y sus reglas aplicables. Asimismo, las nociones básicas de los contratos atípicos y sus reglas aplicables, reservando unas líneas a los temas vinculados como los contratos mixtos y la unión de contratos. Los capítulos restantes están dedicados a ocho contratos atípicos cercanos a la experiencia profesional de los coautores. Sin restar importancia a otras figuras contractuales atípicas, los coautores han considerado desarrollar en esta obra aquellos contratos que, pese a que no cuentan con reglas legales específicas, son de gran relevancia en la contratación contemporánea.

Es una afortunada coincidencia poder publicar este libro en el curso del homenaje por los 30 años de la promulgación del Código Civil de 1984. El Código Civil es el cuerpo de leyes más importante de nuestro universo legal luego de la Constitución y es el ejemplo más emblemático de una ley cuyos fundamentos y esencia conviven perfectamente con los cambios y la dinámica de la vida moderna. Por ello, los contratos regulados en el Código Civil han sido nuestro fundamento comparativo principal, para poder conocer y familiarizarnos con estos contratos atípicos y poder identificar las reglas que le son aplicables, dentro de un marco donde se prioriza la libertad contractual y la voluntad de las partes, destinadas a satisfacer sus necesidades.

Sin duda, los contratos modernos constituyen una fuente inagotable de análisis y debate académico que nos permite afirmar, como autores de esta obra, que confiamos en que este será el primero de algunos libros que dedicaremos a los contratos atípicos. Estamos seguros de que las necesidades de comercio, la globalización y el inagotable dinamismo de esta era, en la que la imaginación parece no tener límites, hará que nuestra labor sea muy fructífera.

Capítulo 1. Contratos típicos y atípicos

1.1 LA LIBERTAD CONTRACTUAL COMO PRESUPUESTO DE LA TIPICIDAD Y LA ATIPICIDAD

Como se comprueba en las distintas operaciones comerciales que se realizan cotidianamente, las personas jurídicas y naturales, a quienes llamaremos «los particulares» en esta publicación, no recurren necesariamente a las figuras pre-establecidas por la ley para satisfacer sus respectivos intereses.

Las partes contratantes, en el marco de sus respectivas negociaciones, pueden decidir válidamente elaborar y celebrar sus contratos, alejándose de aquellas figuras contractuales reconocidas por distintas normas legales especiales pues, en el ejercicio de la libertad de configuración interna (o libertad contractual)¹, los particulares se encuentran facultados para determinar libremente el contenido del contrato. Como lo expresa De la Puente:

«las partes, ya decididas a contratar, acuerdan libremente cómo va a ser el contrato, adecuándolo a los intereses que buscan satisfacer mediante la conclusión del mismo» (De la Puente y Lavalle 1993a: 274).

Precisamente, una de las consecuencias del ejercicio de la libertad contractual es que las partes puedan satisfacer sus intereses particulares, a través de figuras contractuales que han sido previstas por el ordenamiento o, en caso contrario, elaborar sus respectivas relaciones obligacionales, a través de figuras contractuales no previstas específicamente por la ley, es decir, recurrir a la celebración de control atípicos.

Como es evidente, las figuras contractuales reguladas expresamente por la ley (figuras típicas) podrían resultar insuficientes para satisfacer los diferentes y cada vez más complejos intereses y necesidades de los particulares. La ley no podría prever ni tipificar toda la amplia gama de contratos posibles de pactar. Por ello, resulta de relevancia que las partes también puedan satisfacer sus respectivos intereses, a través de la creación de otras figuras contractuales que sean acordes a sus necesidades. Es decir, que puedan crear sus relaciones obligatorias, elaborando contratos, inclusive totalmente distintos o ajenos a las figuras pre-establecidas por las normas legales. Lo expresado tiene mucho sentido en línea con lo que señala Messineo:

«Estaría, en efecto, fuera de la realidad pensar que las partes, al estipular un contrato, se preocupen por mantenerse dentro de las líneas previamente dispuestas por la ley y de realizar los tipos, o solamente los tipos que ella dispone. No hay que olvidar que casi siempre los contratantes ignoran la ley o no la conocen a fondo, y que solo cuando son asesorados por técnicos del derecho puede ocurrir que el contrato en concreto coincida con un tipo legislativo» (Messineo 1986: 380).

Sin embargo, de nada serviría o no tendría sentido poder establecer libremente el contenido de los contratos, si es que dicho contenido no adquiriese fuerza obligatoria o vinculante. Por ello, si bien es cierto que nuestro Código Civil establece en el artículo 1354° que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, es a través del artículo 1361° del mismo que se otorga a lo pactado aquel vínculo necesario para que los particulares puedan crear sus propias obligaciones² a través del contrato.

En tal sentido, lo establecido en un contrato será obligatorio en cuanto se haya expresado en él, es decir, todo lo contenido en el acuerdo contractual debe ser cumplido, independientemente que dicho contrato haya sido elaborado en concordancia con una figura contractual típica o que simplemente se haya prescindido de la utilización de las figuras reconocidas y reguladas expresamente por la ley³.

No podemos olvidar que la libertad de configuración interna del contrato no es irrestricta sino que, por el contrario, tiene ciertos límites que son precisamente aquellos recogidos en la legislación. Esto resulta totalmente razonable, como lo sostiene Héctor Lafaille:

«La voluntad humana exteriorizada tiene fuerza porque el legislador se la confiere y en la medida en que este se la acuerda, considerando los intereses colectivos y la seguridad de terceros» (Lafaille 1927: 20).

Por ello, es importante recalcar que, en el Perú, la voluntad de las partes no puede establecer acuerdos que sean contrarios a las normas imperativas, las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres⁴.

En una clara muestra de que el derecho contractual no es indiferente al acontecer social, las relaciones contractuales se expanden y diversifican, con relativa independencia de la legislación que pueda tener un determinado país, por ello, «la actividad económica ha creado nuevas necesidades contractuales que los actuales esquemas legales de los negocios jurídicos no pueden resolver satisfactoriamente» (Arce Gargollo 1985: 136).

En la actualidad, resulta muy común que los particulares negocien y concreten sus relaciones comerciales, utilizando figuras contractuales atípicas que no cuentan con una disciplina particular propia o regulación otorgada por la ley. Los particulares, en virtud de la libertad de configuración interna de los contratos, pueden diseñar válidamente sus operaciones comerciales recurriendo a figuras preestablecidas por nuestro ordenamiento legal o pueden, también, celebrar sus acuerdos estructurando sus respectivos contratos sin necesidad de utilizar las figuras preconcebidas o tipificadas por el ordenamiento legal, vale decir, los particulares pueden celebrar válidamente sus operaciones comerciales, bajo la categoría de los contratos atípicos.

Ante la posibilidad de que los particulares puedan celebrar tanto contratos típicos como contratos atípicos, resulta necesario definir a qué nos referimos con cada uno de dichos conceptos. En efecto, diseñar nuestras operaciones contractuales a través de un contrato típico resulta distinto de hacerlo a través de una figura contractual atípica.

Por ello, efectuaremos a continuación unas breves precisiones terminológicas que nos permitirán comprender y distinguir mejor los distintos escenarios de contratación típica y atípica.

1.2 CONTRATOS TÍPICOS

«Contrato típico» es aquella figura contractual que ha sido acogida o prevista por la ley. Es precisamente la ley la que «individualiza a un determinado fenómeno a través de una serie de elementos y de datos particulares, y al conjunto, así descrito, lo valora y le atribuye una concreta regulación jurídica unitaria» (Gete-Alonso 1979: 15).

Conforme con lo indicado, es la ley la que prescribe cuáles son los elementos esenciales o «tipificantes» del contrato típico y por esta razón estos elementos son los que permiten establecer si es que un determinado contrato, que se celebra en los hechos, se encuentra o no dentro del referido tipo contractual.

1.2.1 Tipificación legal y calificación jurídica

El fenómeno de la tipificación es un proceso de organización de la conducta humana.

En el ámbito de los contratos, esto supone que el legislador, a través del tipo contractual, establece los elementos esenciales que se requieren para considerar, a una realidad concreta, dentro del tipo contractual correspondiente. Así, si es que efectuando la calificación jurídica⁵ de un contrato concreto, se logra verificar la plena coincidencia de todos los elementos esenciales previstos por la norma, la relación jurídica realizada en los hechos, corresponderá al tipo contractual correspondiente.

Una vez verificada la plena correspondencia del contrato realizado en los hechos con un determinado tipo contractual, deberán aplicarse las normas imperativas y supletorias previstas para dicho tipo contractual al contrato concreto realizado por las partes. Por ejemplo, si verificamos que la relación jurídica concreta corresponde al tipo contractual «compraventa», esto implicará que a dicha realidad se le aplicará las normas imperativas y supletorias previstas para el tipo contractual «compraventa».

En otras palabras, la tipificación es el proceso de abstracción que hace el legislador de una realidad concreta, mientras que la calificación jurídica es la actividad a través de la cual se relaciona una conducta determinada (un contrato concreto) con un determinado tipo contractual.

1.2.2 Elementos esenciales del tipo contractual

Como hemos adelantado, el tipo contractual está conformado por una serie de datos peculiares con carácter de esenciales. Precisamente, si es que a través de la calificación jurídica se logra verificar que el contrato concreto, celebrado por las partes contiene absolutamente todos esos datos peculiares (elementos esenciales del tipo contractual), entonces concluiremos que estamos ante el contrato típico determinado.

Los elementos esenciales que permiten establecer que el contrato concreto celebrado por las partes se encuentra dentro del tipo contractual son los siguientes:

a. Elemento objetivo (contenido mínimo negocial)

El elemento objetivo o contenido mínimo negocial consiste en todas aquellas prestaciones mínimas e indispensables, establecidas por la norma, para considerar al contrato concreto dentro del tipo contractual. Es decir, son aquellos datos peculiares referidos específicamente a las prestaciones indispensables que componen la figura básica del tipo contractual.

Utilizamos el término figura básica, pues un contrato típico podría contar con prestaciones adicionales y distintas de aquellas que resultan indispensables para configurar el tipo contractual.

El contrato celebrado corresponderá al contrato típico, siempre que las prestaciones adicionales, distintas del contenido mínimo negocial, no desnaturalicen la esencia del tipo contractual correspondiente.

A través del siguiente ejemplo, se podrá entender mejor el análisis del elemento objetivo o contenido mínimo negocial: el contrato de arrendamiento es un contrato típico, cuyo contenido mínimo negocial se encuentra establecido en el artículo 1666 del Código Civil. El citado artículo dispone que: «Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida».

Considerando lo dispuesto por el tipo contractual «arrendamiento», las prestaciones mínimas indispensables para considerar a un contrato celebrado por las partes, como un supuesto del tipo contractual «arrendamiento», son las siguientes: (i) debe contener la prestación de ceder temporalmente el uso de un bien y (ii) la contraprestación de pagar una cierta renta convenida.

Entonces, si un contrato celebrado por las partes contiene las prestaciones mínimas e indispensables del tipo contractual «arrendamiento», podremos concluir que el contrato celebrado por las partes cumple con el elemento objetivo del tipo contractual «arrendamiento».

Como hemos expresado, las partes podrían incluir otras estipulaciones distintas del contenido mínimo negocial del contrato de arrendamiento, como, por ejemplo, este caso: el arrendador podría obligarse a efectuar ciertas reparaciones en el bien de manera previa a la entrega, sin que ello desnaturalice el contrato celebrado.

Sin duda, los distintos operadores jurídicos suelen efectuar el análisis del elemento objetivo, verificando la coincidencia de las prestaciones mínimas e indispensables requeridas por el tipo contractual correspondiente. Sin embargo, en muchas ocasiones, la calificación jurídica se centra únicamente en el análisis del elemento objetivo⁶, lo cual es equivocado, pues el tipo contractual también requiere del análisis del elemento subjetivo y el elemento causal, como explicaremos a continuación.

b. Elemento subjetivo (cualidad especial del agente)

Para celebrar un contrato dentro de un determinado tipo contractual, la ley generalmente no exige alguna cualidad especial o característica que tenga que ser cumplida por las partes, sin embargo, existen supuestos especiales en los que la ley sí lo exige. Solo en este último supuesto, es decir, cuando el propio mandato legal exige que alguna de las partes (o ambas) cuente con alguna cualidad especial, resulta necesario cumplir con dicha exigencia para poder calificar jurídicamente al contrato celebrado por las partes, como uno del tipo contractual correspondiente.

Para entender mejor el tema del elemento subjetivo (cualidad especial del agente exigida por la ley) mencionaremos como ejemplo el supuesto del contrato de leasing o arrendamiento financiero el cual, por mandato legal, exige que una de las partes cumpla con una determinada cualidad especial. Efectivamente, en el caso específico del contrato de arrendamiento financiero o leasing, el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 299, dispone que «Cuando la locadora esté domiciliada en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para operar de acuerdo a Ley»⁷.

Es decir, la ley, de manera expresa, requiere que para celebrar contratos de leasing, una de las partes, específicamente el arrendador financiero (denominado locadora por la norma) debe ser necesariamente una empresa autorizada por la SBS, de lo contrario, el contrato celebrado no podrá calificarse jurídicamente como un contrato de leasing.

Así, por ejemplo, si es que dos particulares que no cuentan con autorización de la SBS para celebrar contratos de arrendamiento financiero decidieran celebrar un contrato que cumpla con el contenido mínimo negocial de un contrato de arrendamiento financiero⁸, dicho contrato sería válido y eficaz entre las partes⁹. Sin embargo, el contrato celebrado en tales circunstancias, no podría ser considerado como un contrato típico de leasing dado que carece del elemento subjetivo o cualidad especial, requerido por la norma que tipifica esta figura contractual.

El caso propuesto nos permite confirmar la importancia de efectuar el análisis del elemento subjetivo. Efectivamente, si es que como normalmente ocurre en nuestra realidad, nos hubiéramos centrado exclusivamente en el análisis del contenido mínimo negocial, nuestra conclusión final hubiera sido equivocada y distinta: se concluiría erróneamente que estamos ante un contrato de leasing. Por ello, reiteramos que resulta relevante que conjuntamente con el análisis del contenido mínimo negocial (prestaciones mínimas indispensables del tipo), se efectúe también el análisis del elemento subjetivo y del elemento causal.

c. Elemento causal (función económica del contrato)

Partimos de la premisa que todo contrato típico tiene como finalidad cumplir una función económica determinada, es decir, debe tener una causa típica.

Esta causa típica es objetiva y abstracta. En palabras de Gete-Alonso, la causa típica del contrato «es la función económica de este: la especial utilidad o necesidad que el contrato está llamado a realizar» (Gete-Alonso 1979: 544). La causa típica del contrato es distinta de los motivos y causas subjetivas del negocio. No debe confundirse con el fin querido por las partes contratantes, sino, por el contrario, este elemento transciende la subjetividad de las partes.

Cada contrato cuenta con una causa típica, es decir, tiene una función económica que satisfacer. Por ejemplo: el contrato de fianza tiene una función económica (o causa típica) de garantía; el contrato de leasing tiene una función económica de financiamiento; el contrato de arrendamiento tiene la causa típica de ceder el uso temporal, etc.

Precisamente, analizando la función económica del contrato celebrado, podremos concluir si es que dicho contrato se enmarca en uno u otro tipo contractual. Por ejemplo, si es que el análisis del tipo contractual se centrara únicamente en el contenido mínimo negocial, sin analizar la función del contrato típico, podría arribarse a la idea equívoca que un contrato de leasing podría ser calificado como un contrato de arrendamiento común (dado que el leasing incluye una cesión en uso temporal de un bien, a título oneroso¹⁰). Resulta evidente que el contrato típico de leasing cuenta con una función de financiamiento, la cual difiere ampliamente de un contrato de arrendamiento común.

En conclusión, conjuntamente con el análisis del elemento objetivo y el elemento subjetivo, el análisis del elemento casual (función económica del contrato) también debe ser considerado para efectos de la calificación jurídica del tipo contractual.

De todo lo expresado, podemos concluir que para calificar jurídicamente a un contrato celebrado por las partes, como un contrato típico, lo pactado debe cumplir con absolutamente todos los elementos esenciales del tipo contractual correspondiente. Es decir, el contrato celebrado por las partes debe cumplir, de manera conjunta, con: (i) el contenido mínimo negocial del tipo (elemento objetivo), (ii) la cualidad especial del agente (elemento subjetivo), exigida por la ley, de ser el caso y además, (iii) la función económica del contrato típico (elemento causal). Solo si se cumplen con todos los elementos del tipo contractual se podrá concluir que el contrato celebrado por las partes es un contrato típico.

Los elementos esenciales del tipo contractual (elementos tipificantes) forman parte de la estructura del tipo contractual. Por ello, la ausencia de uno o más elementos esenciales del tipo contractual o la inclusión de alguna prestación o elemento que desnaturalice el tipo legal, determinará que el resultado de la calificación jurídica pueda ser totalmente distinta: el contrato analizado podría corresponder a otro tipo contractual, o, incluso, podría concluirse que el contrato celebrado es una figura atípica (contrato atípico) si es que dicho contrato no cumple con los elementos esenciales de ningún contrato típico existente en nuestro ordenamiento.

Cabe precisar que, previamente al análisis de tipicidad del contrato, es decir, previamente a determinar si se trata de un contrato típico o no, debe realizarse el análisis de validez del contrato. Esto implica verificar si es que el acuerdo celebrado cumple con todos los requisitos de validez del acto jurídico establecidos en el artículo 140° del Código Civil¹¹.

1.2.3 Reglas aplicables a los contratos típicos

En primer lugar, las partes se regirán por aquello que hubieran previsto en su respectivo contrato. Es decir, se regirán por lo pactado en su propio acuerdo contractual. En consecuencia, la tarea de todo intérprete consistirá en tratar de encontrar la común intención de las partes, pero dicha búsqueda no se dirigirá a conocer la voluntad interna de cada sujeto interviniente en el contrato sino que, por el contrario, se orientará a interpretar la voluntad declarada o exteriorizada, que es aquella voluntad verdaderamente relevante para el derecho. En ese sentido, compartimos la opinión de Fernández Cruz cuando expresa que:

«El Código Civil peruano (…) acoge una concepción objetiva para el análisis de la ‘común intención de las partes’: ello se desprende con claridad de lo dispuesto por los artículos 140º, 141º, 168º, 1352º, 1361º, 1362º, 1373º y 1374º del CC, quienes al privilegiar la declaración de voluntad (…) obligan al intérprete en la búsqueda de la ‘común intención de las partes’ a aplicar reglas de interpretación del contrato sobre las declaraciones y conductas de las partes» (las negritas son nuestras) (Fernández Cruz 2004: 839).

Por ello, en primer lugar, deberá determinarse si es que el eventual problema o inconveniente no encuentra respuesta en lo pactado por las propias partes. Es decir, lo primero que se debe aplicar es la voluntad declarada por las partes, dado que según el primer párrafo del artículo 1361º del Código Civil, los contratos son obligatorios en cuanto se encuentren expresados en ellos.

Si bien es cierto, los contratos típicos cuentan con reglas especiales que les resultan aplicables, no debemos olvidar que el propio artículo 1356º del Código Civil establece que las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias a la voluntad de las partes, salvo que las normas tengan carácter imperativo.

En tal sentido, si las partes, respetando los límites de la libertad de configuración interna de los contratos establecen, en su respectivo contrato, un acuerdo que será aplicable para dar solución a un determinado supuesto, dicho pacto prevalecerá aunque exista una norma que pueda establecer lo contrario. Es decir, las partes aplicarán lo pactado, a pesar de que pueda existir una disposición del Código Civil o cualquier otra norma que diga lo contrario.

Por ello, en los supuestos en los que las propias partes han previsto en el contrato la solución al tema planteado, no habrá más que dirigirse a aplicar lo establecido por las partes.

Cabe recordar que no siempre la respuesta podrá encontrarse en el propio contrato. En efecto, a pesar de lo minuciosas y bien asesoradas que puedan estar las partes al momento de negociar y elaborarlo, siempre existirá un margen de posibilidades no cubiertas por el contrato.

En el caso de los contratos típicos, cuando las partes, en su respectivo acuerdo, omiten dar respuesta a una determinada circunstancia, al contar dicho contrato con una tipicidad legal propia, el vacío dejado por las partes inmediatamente es cubierto, como lo dispone el artículo 1356° del Código Civil, de manera supletoria por las reglas legales especiales del respectivo contrato típico.

En nuestra vida diaria, ya sea en el ámbito de nuestras actividades comerciales o simplemente con ocasión de nuestras actividades privadas¹², es muy frecuente que celebremos múltiples contratos negociando solamente aquellos aspectos elementales de nuestra relación contractual¹³.

En muchos de estos supuestos, nada impide que se incorporen en nuestras negociaciones y contratos, otros términos y estipulaciones que podrían regir nuestra relación contractual. Pero ¿por qué no lo hacemos? Una posible respuesta ha sido planteada por Alfredo Bullard: «contratar cuesta y (…) contratar mejor y más completo cuesta más» (Bullard 2007: 1716). Por ello, lo usual, es que los contratos no contengan todas las estipulaciones que le podrían ser aplicables. Es decir, que presenten una serie de circunstancias, respecto de las cuales las partes no han convenido estipulación alguna, lo cual implica un vacío contractual.

Si el contrato celebrado por las partes es un contrato típico¹⁴, en defecto de lo pactado, es decir, en presencia de un vacío contractual, se aplicará las reglas legales establecidas por el legislador para el tipo contractual¹⁵ correspondiente. Es decir, la operación concreta, realizada por las partes, se regirá por lo pactado pero también, de manera supletoria, por las disposiciones legales previstas para el tipo contractual específico aplicable de manera directa a dicha relación jurídica, pues la consecuencia de encontrarnos dentro del tipo contractual supondrá la aplicación supletoria de las normas establecidas por el ordenamiento legal para dicho contrato típico.

Ante ello, si las partes hubieran celebrado, por ejemplo, un contrato de arrendamiento y hubieran omitido pactar determinado asunto, resultarán directamente de aplicación supletoria las reglas especiales establecidas en nuestro Código Civil para el referido contrato. Es decir, dicha relación jurídica se regulará de manera supletoria por el artículo 1666° y siguientes del Código Civil.

Como resulta evidente, las normas especiales de un contrato típico no cubren todos los problemas o circunstancias que un determinado contrato puede presentar. Por ello, en caso la regulación especial resulte insuficiente o no solucione el inconveniente, podrá recurrirse a la aplicación de las normas generales de contratos, de conformidad con lo expresado en el artículo 1353° del Código Civil.

Asimismo, dependiendo de las prestaciones involucradas en el referido contrato, se aplicarán las reglas relativas a las obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda.

En resumen, en el caso de los contratos típicos, se aplicarían las siguientes reglas respetando la siguiente secuencia:

1º Voluntad de las partes

2º Reglas especiales del contrato típico y

3º Normas generales de los contratos y de las obligaciones.

1.3 CONTRATOS ATÍPICOS

Se reconoce como contrato atípico a aquel «que, no obstante tener una identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser contrato, no ha merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular» (De la Puente y Lavalle 1993: 200). Es decir, se trata de aquella figura contractual que no ha sido acogida por el legislador y que, por lo tanto, carece de una regulación concreta (total o parcial) dada por la ley.

Los contratos atípicos pueden clasificarse, a su vez, en contratos atípicos sin tipicidad social (contratos atípicos sin reglas sociales que no cuentan con regulación legal específica y carecen de reglas dadas por usos y costumbres) y contratos atípicos con tipicidad social (contratos atípicos con reglas sociales que no cuentan con reglas especiales y cuya regulación está dada por los usos y costumbres).

1.3.1 Reglas aplicables a los contratos atípicos

a. Requisitos de validez del contrato atípico

No debemos olvidar que tanto la relación jurídica obligacional típica como aquella considerada atípica, son en esencia contratos. Por ello, lo primero que debemos establecer es si, efectivamente, el contrato analizado es un contrato válido.

Como ya hemos anotado, un contrato atípico es una figura contractual que carece de una regulación legal propia; sin embargo, a dicho contrato le serán aplicables exactamente los mismos requisitos de validez aplicables a cualquier contrato. Es decir, para determinar si es que el contrato atípico es válido, simplemente nos remitiremos a las normas que resultan de aplicación a cualquier contrato, dado que los contratos atípicos no tienen ningún requisito especial de validez.

En suma, para determinar si un contrato atípico es válido primero debe verificarse que el mismo no carezca de alguno de los requisitos esenciales del acto jurídico. Es decir, que concurran todos y cada uno de los requisitos señalados en el artículo 140º del Código Civil.

b. Prevalencia de lo pactado en los contratos atípicos

Siempre que no se atente contra el orden público, las buenas costumbres ni contra normas imperativas, lo pactado por las partes será lo que primará en el ámbito contractual. Es decir, las partes se regirán, en primer lugar, por su propia voluntad expresada en el respectivo contrato atípico.

Si el eventual problema o inconveniente ha sido previsto en el respectivo contrato atípico, se aplicará lo pactado atendiendo a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 1361º del Código Civil, que establece que los contratos son obligatorios en cuanto se encuentren expresados en ellos.

En tal sentido, si las partes, respetando los límites de la libertad de configuración interna de los contratos, establecen en su respectivo contrato un acuerdo que será aplicable para dar solución a un determinado supuesto, dicho pacto prevalecerá y ya no será necesario recurrir a otras fuentes como los usos y costumbres o las normas generales de contratos y obligaciones. Es decir, la respuesta a dicha situación se encontrará precisamente en aquello que hubiera sido convenido por las propias partes, a pesar de que pueda existir una regla social distinta o alguna norma general de contratos u obligaciones que indique lo contrario.

En estos supuestos, en los cuales las partes hayan previsto en su respectivo contrato atípico la solución al tema planteado, no habrá más que dirigirse a aplicar lo previsto por las partes.

c. Contratos atípicos con tipicidad social

¿Qué sucede si es que las partes no establecen una respuesta a una determinada circunstancia? Los contratos atípicos carecen de una disciplina particular propia (reglas legales especiales) que se pueda aplicar de manera directa, ante un vacío contractual o falta de pacto. Por ello, resulta relevante establecer las pautas que nos permitirán conocer las reglas que podrán ser aplicables a este tipo de contratos (atípicos) los mismos que, pese a carecer de reglas legales especiales, no se encuentran desamparados por el derecho.

Debemos ser sinceros y, por ello, reconocer que en nuestro ordenamiento legal ―más allá de lo establecido en el artículo 1353º del Código Civil¹⁶― no se establece con claridad qué reglas deberíamos aplicar a los contratos atípicos.

Un primer escenario es el de aquellos contratos atípicos que cuentan con reglas reconocidas socialmente. Nos referimos a contratos atípicos con tipicidad social, aquellos contratos que, a pesar de que carecen de una disciplina particular propia otorgada por la ley, cuentan con una regulación particular que viene dada por las reglas sociales y supletoriamente por otras fuentes del derecho.

Así, los contratos atípicos con tipicidad social se regularán en defecto de pacto entre las partes, por las siguientes reglas:

• Los usos y costumbres

Al celebrar un contrato atípico con tipicidad social, los particulares entienden que los eventuales vacíos contractuales serán cubiertos de conformidad con los usos y costumbres que rigen en una determinada plaza.

En la actualidad, se ha evidenciado en nuestro continente una corriente que propugna la expresa consideración legal de los usos y costumbres, como regla inmediatamente aplicable a los contratos atípicos con tipicidad social, siempre que se haya verificado previamente que las partes omitieron regular un determinado supuesto. Efectivamente, en Argentina se ha propuesto en el Proyecto de Código Civil de 1998 (Decreto 685/95) que, tratándose de contratos atípicos con tipicidad social, sean los usos del lugar de celebración aquellos que rijan inmediatamente después de la voluntad de las partes¹⁷.

Sin duda, en el marco de un contrato que cuenta con reconocimiento social, es decir, un contrato respecto del cual la sociedad conoce sus alcances y consecuencias sin necesidad de que los mismos hayan sido acogidos en alguna ley, resulta totalmente razonable que las partes cubran cualquier vacío que pueda presentar lo pactado, con reglas o criterios que vienen dados por los usos y costumbres sociales. En realidad, las partes esperarían que ante una omisión en el contrato, el vacío sea cubierto con aquella regla que comúnmente se aplica en una determinada plaza o mercado, aunque dicha regla social sea contraria a alguna disposición legal supletoria.

Efectivamente, sin necesidad de reforma o cambio alguno en nuestra legislación, los usos y costumbres (reglas sociales) pueden aplicarse inmediatamente después de verificar que el propio contrato no contiene una estipulación que pueda dar una respuesta al inconveniente presentado.

El primer sustento legal de lo expresado se encuentra en el artículo 2º del Código de Comercio, el cual establece que: «Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten (…), se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza». Si bien es cierto, dicha norma es de antigua data, aún continúa vigente y no ha sido derogada¹⁸.

Asimismo, otra norma que reconoce la prioridad de las reglas sociales respecto de las disposiciones legales supletorias es el propio artículo 1353° del Código Civil, el cual dispone que las reglas generales acerca de contratos serán aplicables a cualquier contrato (sea típico o atípico), «salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato».

Como es fácil de advertir, este artículo, si bien establece como regla general que a todos los contratos (inclusive a los atípicos) les resultan de aplicación las reglas generales acerca de contratos, dicha norma también precisa que eso será así salvo en cuanto dichas normas generales acerca de contratos «resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato».