LOS AUTORES

KIMBERLEY BROWNLEE es profesora en Filosofía Moral y Jurídica en la Universidad de Warwick (Inglaterra). Email: k.brownlee@warwick.ac.uk

GUSTAVO A. BEADE es profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Palermo (Argentina) e Investigador del Instituto A. L. Gioja, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Email: gbeade@derecho.uba.ar

ANTONY DUFF es profesor de Filosofía de la Universidad de Stirling (Escocia) y profesor visitante de Filosofía en la Universidad de Minnesota (Estados Unidos). Email: r.a.duff@stir.ac.uk

ELENA LARRAURI es profesora de Criminología en la Universidad Pompeu Fabra (España). Email: elena.larrauri@upf.edu

SANDRA MARSHALL es profesora de Filosofía de la Universidad de Stirling (Escocia) y profesora visitante de Filosofía en la Universidad de Minnesota (Estados Unidos). Email: s.e.marshall@stir.ac.uk

JOSÉ LUIS MARTÍ es profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Pompeu Fabra (España). Email: joseplluis.marti@upf.edu

VICTOR TADROS es profesor de Derecho en la Universidad de Warwick (Inglaterra). Email: v.tadros@warwick.ac.uk

JONATAN VALENZUELA es profesor de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Email: jvalenzuela@derecho.uchile.cl

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

ISBN Digital: 978-958-772-519-3

© 2015, GUSTAVO A. BEADE Y JOSÉ LUIS MARTÍ (EDS.)

© 2015, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Tel. (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2015

Imagen de cubierta: The London House of Parliament, julio de 2008, por Mike Gimelfarb

Composición: Marco Robayo

ePub por Hipertexto

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

Prólogo

¿Hacia una teoría del derecho penal?

R. A. Duff

Razones, comunidad y castigo. Comentario a Antony Duff, “¿Hacia una teoría del derecho penal?”

Gustavo A. Beade

La parte del delincuente en el diálogo

Kimberley Brownlee

Delincuentes, diálogo y proceso penal: comentarios al trabajo de Kimberley Brownlee

José Luis Martí

Las víctimas del delito y sus deberes asociados

Sandra E. Marshall

Comentarios a Sandra Marshall

Elena Larrauri

Consentimiento para dañar

Victor Tadros

Dañar a otros y teoría del rescate. Comentario a “Consentimiento para dañar” de Victor Tadros

Jonatan Valenzuela

Los autores

PRÓLOGO

La filosofía del derecho penal está viviendo un espectacular resurgimiento, y podemos ver signos de ello en la mayoría de las culturas jurídicas del mundo. Muchos de los problemas existentes no son en ningún sentido nuevos. Y las soluciones propuestas a menudo no hacen sino seguir las sendas abiertas por los grandes pensadores modernos del derecho penal, de KANT a HEGEL, de BENTHAM a FOUCAULT. Sin embargo, nunca se ha escrito tanto como ahora sobre los fundamentos filosóficos y racionales del derecho penal, nunca se han organizado tantas conferencias, congresos y seminarios sobre estos temas, y nunca tanta gente proveniente de distintas disciplinas ha discutido tanto conjuntamente sobre dichos temas.

¿Qué causas han producido este resurgimiento? Como siempre, es posible encontrar diversos factores que han contribuido a producirlo. Un factor bastante evidente tiene que ver con la expansión de la educación universitaria en todos los países del mundo, con el incremento en términos absolutos del número de profesores de Derecho Penal y también de filósofos del derecho, y con el aumento objetivo de la productividad de cada profesor promovido por el nuevo sistema de reglas e incentivos del mundo académico actual. Pero una causa más interesante tiene que ver con un cierto retorno en las últimas décadas de las “grand theories” del derecho penal, tal y como ANTONY DUFF las denominó en un importante artículo de 2005 en el que trataba de revisar las aportaciones más relevantes de los 25 años anteriores (DUFF, 2005). En efecto, en contraste con el reinado de las perspectivas más empíricas y criminológicas durante buena parte de la segunda mitad del siglo XX, desde los años 80 han emergido una creciente pluralidad de visiones normativas sobre cómo deberíamos pensar el derecho penal, sobre “cómo debería ser una ‘teoría del derecho penal’” (DUFF, 2005: 355).

No es que las perspectivas empíricas, sociológicas y criminológicas hayan desaparecido o se hayan atenuado. Por el contrario, cada vez son más importantes. Pero la “gran teoría” ha vuelto a aparecer y pocos dudan hoy de su importancia. DUFF proporciona tres ejemplos de ello, todos de los años 90: Placing Blame: A General Theory of Criminal Law, de MICHAEL MOORE (1997), Crime, Reason and History, de ALAN NORRIE (1993), y Not Just Deserts: A Republican Theory of Criminal Justice, de JOHN BRAITHWAITE y PHILIP PETTIT (1990). En realidad, se trata de una lista incompleta de autores y libros, pues sería injusto no mencionar, siempre en el ámbito anglosajón, a autores como el propio DUFF, sin duda uno de los filósofos penales más importantes de los últimos tiempos, GEORGE FLETCHER, DOUGLAS HUSAK, ANDREW ASHWORTH, ANDREW VON HIRSCH, NICOLA LACEY, JOHN GARDNER, LARRY ALEXANDER, PAUL ROBINSON, STUART GREEN y muchos otros. Como sería también injusto olvidar las importantes contribuciones realizadas por autores no anglosajones, como GÜNTHER JAKOBS, CLAUS ROXIN, LUIGI FERRAJOLI o CARLOS S. NINO, entre muchos otros. Y no es que estos autores construyeran sus teorías en el aire, o exclusivamente sobre los hombros de los filósofos de los siglos XIX y XX. Más bien dialogaban con importantes filósofos del derecho penal cuyas contribuciones más decisivas son anteriores a los años 80, como JOEL FEINBERG, H. L. A. HART y otros. En cualquier caso, si pudiéramos medir el número de contribuciones, incluso de contribuciones importantes, a la filosofía del derecho penal del último siglo, veríamos un salto espectacular a partir de los años 80 y 90.

Pero hay otro factor del resurgimiento de la filosofía del derecho penal que vale la pena mencionar, especialmente en el contexto de esta publicación, y es el proceso actual de internacionalización o globalización de la discusión filosófica sobre el derecho penal, que no hace sino reproducir lo que está ocurriendo en cualquier otro ámbito académico contemporáneo. Los filósofos y teóricos del derecho penal siempre estuvieron interesados en la discusión internacional o transnacional, esto es, en lo que otros teóricos y filósofos debatían y publicaban en otros países. Mas buena parte de la vida académica ocurría dentro de las propias fronteras nacionales. El coste de mantenerse en contacto con aquello que ocurría en otras sociedades y contextos era demasiado alto para muchos, y por ello los teóricos alemanes tendían a discutir con los teóricos alemanes, los anglosajones con los anglosajones, y los teóricos de habla hispana, si bien tal vez querían discutir con teóricos alemanes y anglosajones, tendían también a hacerlo con los de habla hispana. En la actualidad, esta dinámica se está empezando a romper. Basta con ver los libros editados en Alemania (y en alemán) por VON HIRSCH, que comprenden contribuciones de autores anglosajones (VON HIRSCH et al., 2010 y 2013), los textos que incluyen perspectivas del derecho continental y del common law (DUBBER & HÖRNLE, 2014) o la convivencia de estas diferentes visiones en libros recientes (SIMESTER et al., 2014). Hoy en día, más que nunca, los filósofos del derecho penal comparten una misma literatura y una misma discusión, una agenda parecida, y una estructura de actividades académicas compartida, o al menos superpuesta. Y eso, indudablemente, estimula la discusión y ayuda a que los argumentos sean más desarrollados y refinados.

Sea como fuere, la filosofía del derecho penal en el mundo está viviendo un momento dorado. Y por ello es muy importante que las conferencias, encuentros y seminarios académicos que se suceden aquí y allá tengan visibilidad también global, para que todos puedan acceder a sus contribuciones y avances, si es que se producen. Motivados por este objetivo, y también para contribuir modestamente al proceso de internacionalización del debate al que nos hemos referido, hemos querido publicar en castellano los trabajos y las discusiones llevadas a cabo durante el Workshop on the Philosophy of Criminal Law organizado por el área de Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra el 10 de junio de 2011 en la ciudad de Barcelona. Aquel workshop constituyó un excelente ejemplo del tipo de estimulantes discusiones que puede encontrarse hoy en día en muchas de las mejores universidades del mundo.

El contenido del libro lo integran trabajos presentados por algunos de los más importantes filósofos anglosajones del derecho penal, todos ellos profesores en aquel momento en el Reino Unido. Dichos trabajos fueron discutidos por penalistas, filósofos y criminólogos de habla hispana provenientes de España, Argentina y Chile. En este sentido, el workshop ejemplificó también el tipo de acercamiento que los distintos mundos académicos, en este caso el mundo anglosajón y el hispano, o de forma más general el mundo jurídico del common law y el de la tradición europea continental, están viviendo en estos días. Pero también el acercamiento entre académicos de distintas disciplinas, como la filosofía, la dogmática penal, la filosofía del derecho y la criminología, para discutir sobre cuestiones fundamentales del derecho penal: cuestiones como la criminalización, el derecho penal internacional, la teorías de la imputación, el rol de las víctimas y los victimarios en el conflicto penal, etc.

Tanto las presentaciones originales como las réplicas de los comentaristas han sido recogidas en este volumen, con muy poca variación respecto al contenido de aquello que se discutió en Barcelona. Como ya hemos dicho, el objetivo de este libro es principalmente el de compartir lo esencial del encuentro de 2011 con todos los lectores de habla hispana interesados por la filosofía del derecho penal. Lamentablemente, no es posible compartir también las intensas discusiones que siguieron a cada presentación, aunque hubiera sido magnífico poderlo hacer. Pero esperamos que discusiones tan intensas, profundas y útiles como aquellas, y ojalá mucho más, sucedan a la lectura de este libro por parte de los lectores en cualquier rincón del planeta. Al fin y al cabo el conocimiento solo avanza compartiendo colectivamente los conocimientos previos y mediante la discusión permanente y abierta.

Quisiéramos agradecer al Ministerio de Economía e Innovación de España que, a través del programa CONSOLIDER-INGENIO, financió el proyecto colectivo “Philosophy of Perspectival Thoughts and Facts”, CSD2009-00056, 2010-2015, cuyos fondos sirvieron a su vez para hacer posible este workshop. También a la Universidad Externado de Colombia que aceptó para su publicación esta compilación, y en especial al Prof. CARLOS BERNAL PULIDO, director de la serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho de esa casa de estudios, por su apoyo permanente.

GUSTAVO A. BEADE y JOSÉ LUIS MARTÍ

Barcelona/Buenos Aires, julio de 2015

REFERENCIAS

¿HACIA UNA TEORÍA DEL DERECHO PENAL?*

R. A. Duff

Luego de un análisis inicial (I) sobre la naturaleza del derecho penal, procedo a delinear los objetivos propios del modelo de derecho penal republicano liberal, y a debatir (III-IV) dos ejes centrales del derecho penal: el que se ocupa de los hechos que agravian a la sociedad en su conjunto y el de que quienes hayan cometido estos actos sean llamados a responder públicamente. En el parágrafo V explico por qué toda república liberal debe mantener este sistema de derecho penal, y en el VI abordo la cuestión de la criminalización: de cómo debe delimitarse el alcance del derecho penal.

I. ¿Hacia una teoría de derecho penal? Debo comenzar por explicar el porqué del título y de los signos de interrogación. La palabra ‘hacia’ refleja el hecho de que incluso un esbozo de una teoría completa sobre el derecho penal implicaría emprender una tarea por demás ambiciosa para ser abordada en tan solo un artículo. Lo que nos interesa es la teoría normativa: un registro de lo que el derecho penal debería ser o hacer. Sin embargo, una teoría normativa acabada del derecho penal no solo debería abarcar el ámbito de aplicación del derecho penal, su contenido y estructura, el proceso legislativo mediante el cual los delitos son establecidos o definidos, sino también la actividad de quienes aplican el derecho penal, el proceso penal, de investigación y juicio, pero también el castigo que sobreviene a quienes son declarados responsables en virtud del proceso¹. Todo lo que pretendo hacer aquí es un aporte sobre algunos elementos centrales de dicha teoría.

El signo de interrogación en el título apunta a las preguntas que deben hacerse sobre el tipo de teoría de derecho penal que intentaremos analizar. Al menos dos tipos de críticos sostendrán que la tarea está condenada al fracaso. En primer lugar, los abolicionistas radicales –quienes aspiran a abolir no solo el castigo penal sino todo el derecho penal– argumentarán que la búsqueda de una teoría normativa del derecho penal es tan inútil como la búsqueda de la teoría normativa de la esclavitud. Podríamos preguntarnos cómo se organizaría una sociedad, y como resolvería las cuestiones relacionadas con las conductas dañosas (controversias o problemas que surjan entre sus miembros), y sin embargo una respuesta adecuadamente normativa no incluiría un sistema de derecho penal². Luego, los seguidores de los llamados ‘Critical Legal Studies’ sostendrían que el derecho penal está plagado de contradicciones fundamentales que minan cualquier principio de razonabilidad y hacen imposible un tipo de reconstrucción razonable (ver MACCORMICK, 1990) del derecho penal que una teoría normativa debería brindar³. La respuesta a ambos grupos de críticos surge del siguiente análisis. Los abolicionistas nos recuerdan que el derecho penal no puede darse por sentado, que es un aspecto necesario de toda sociedad; en respuesta debemos demostrar la importancia del derecho penal exponiendo los fines específicos que persigue, los valores distintivos que posee, y por ende, demostrando que, cualesquiera que sean las deficiencias de los sistemas penales vigentes, lo que se requiere es su reforma, no su abolición. La respuesta rápida a los teóricos “críticos” es que estos necesitan separar los conflictos racionales de la contradicción negadora de la razón; si entendemos que el nuestro es un mundo desordenado normativamente, plagado de conflictos racionalmente irresolubles entre valores diferentes e inconmensurables y demandas morales; y si entendemos que el derecho penal es uno de los institutos a través de los cuales colectivamente intentamos orientarnos y vivir, entonces una adecuada teoría normativa del derecho penal debe considerar todos estos conflictos, así como la imposibilidad de resolverlos en su totalidad. Ello implica que la razonabilidad de la reconstrucción racional [del derecho penal] quedará asegurada, en lugar de disminuida, por la manera en que presenta al derecho penal como un escenario de conflicto.

Si bien hay otras cuestiones que analizar respecto del alcance de las teorías del derecho penal, superan el presente trabajo. ¿Deberíamos aspirar a lograr una teoría universal de derecho penal aplicable a todos los sistemas de derecho penal, en cualquier tiempo y lugar (p. ej., MOORE, 1997: cap. 1)? ¿O deberíamos aspirar solamente a una teoría más local no apta para todas las sociedades, sino para la ‘nuestra’ y las que se parecen a la nuestra? Una de las razones por las que debemos ser cautelosos respecto de las llamadas teorías universalistas es la dependencia que existe entre las teorías del derecho penal y la teoría política. Dado que el derecho penal es potestad del Estado, la teoría del derecho penal deberá responder a los objetivos y obligaciones del Estado y dar cuenta de cómo estos elementos son funcionales a dichos objetivos o al cumplimiento de dichas obligaciones. En este sentido es crucial entender cómo el Estado debe tratar a quienes están bajo su control. Si pudiéramos crear una verdadera teoría política normativa, aplicable a todas las sociedades, a todos los tiempos y a todos los lugares, habría esperanzas de crear una única teoría de derecho penal que explique cómo debe ser y actuar el derecho penal en todo tiempo y lugar. Sin embargo, si desechamos este ambicioso proyecto, es posible comenzar con un análisis más modesto y local, en cuyo marco cabría preguntarse qué tipo de derecho penal, orientado a qué fines y en representación de qué valores es el apropiado para un grupo más acotado como el ‘nuestro’, ciudadanos de una determinada comunidad política. Sería un gran avance dar respuesta a esta pregunta más sencilla, antes de abordar la cuestión de cuán amplio puede ser ese ‘nosotros’.

Preguntarnos qué tipo de derecho penal es idóneo para nosotros nos lleva a analizar quiénes somos ‘nosotros’⁴.

II. ¿A quiénes se dirige el derecho penal? La teoría normativa del derecho penal, generalmente, parte de algunos principios: ¿cuáles son los fines propios del derecho penal? Pero antes, ¿quién es el destinatario del derecho penal? El derecho penal tiene como objetivo someter, dirigir o controlar (el verbo que usemos no es irrelevante) la conducta de una población. Incluso si determinados aspectos de la ley se refieren a los tribunales, antes que a la población cuya conducta cae bajo la órbita del derecho penal (DAN-COHEN, 1984; ALLDRIDGE, 1990), es improbable sugerir que la ley se dirige solo a los tribunales o funcionarios, puesto que también se orienta a quienes, por su conducta, caen bajo la esfera de los tribunales y sus funcionarios⁵. Entonces, antes de preguntarnos cuáles deberían ser los objetivos del derecho penal, debemos responder de qué manera debería representar y dirigirse a quienes pretende obligar.

Las distintas teorías juídicas suponen distintas respuestas a esta cuestión. El positivismo clásico, por ejemplo, difundido por AUSTIN y BENTHAM, nos dice que el derecho penal, como todo el derecho, se ocupa de los súbditos. El soberano da órdenes, bajo amenaza, a sus súbditos, cuya función es escuchar y obedecer sus órdenes. Algo similar se encuentra también implícito en los supuestos que retratan al derecho penal como un conjunto de prohibiciones, o como una forma para controlar el comportamiento. Las prohibiciones, al igual que las órdenes, implican una distinción entre quienes prohíben y quienes obedecen, así como las técnicas de control del comportamiento son aplicadas por supuestos controladores a una supuesta población bajo su control. En agudo contraste, el tradicional legalismo moral supone que el derecho penal trata y se dirige a las personas como agentes morales; por ejemplo, si el objetivo propio del derecho penal es alcanzar la justicia retributiva castigando a quien es moralmente culpable de un hecho delictivo (MOORE, 1997: cap. 1), entonces el derecho penal estará dirigido a delincuentes o potenciales delincuentes. Por ende, para el positivista jurídico, el hecho de que el delito que yo cometa en Escocia sea juzgado por un tribunal escocés bajo las leyes escocesas, y de que el delito cometido por mi par francés en Francia sea juzgado por un tribunal francés bajo las leyes francesas, implica que yo he desobedecido las órdenes del Estado escocés mientras que él ha desobedecido las órdenes del Estado francés. En contraposición, para MOORE, las cuestiones de jurisdicción son secundarias, tan solo reflejan una división adecuada y eficiente del control moral entre los distintos países. Ninguno de estos puntos de vista es satisfactorio. El positivismo jurídico clásico podría captar el impacto real del derecho penal en muchos de los individuos sometidos a su control, ya que puede ser percibido por la gran mayoría como una imposición ajena, que exige obediencia bajo apercibimiento de ser sancionado si desobedece. No obstante, esta no es la manera en que el derecho debe ser entendido por los miembros de una democracia liberal del tipo al que aspiramos. MOORE toma seriamente la posición moral de quienes están obligados por la ley, por tanto son tratados no como sujetos de un Estado que les es ajeno, sino como seres morales que viven bajo la ley –una ley moral– que es su ley. Sin embargo, MOORE no analiza el localismo del derecho penal en profundidad. Cuando un tribunal escocés juzga a un ladrón escocés, no actúa como agente del derecho moral, la jurisdicción que ejerce sobre este delincuente (no así sobre un ladrón francés, quien será juzgado en Francia) nace como una cuestión de practicidad. El tribunal actúa como agente de la comunidad política local, cuya ley impone; pero lo que le da competencia sobre el ladrón escocés no es su calidad de delincuente o el hecho de que se encuentre dentro de su jurisdicción, sino su calidad de miembro de la comunidad política.

Una mejor respuesta es que la ley debe percibir y orientarse hacia quienes considera bajo su tutela por su carácter de ciudadanos. El sentido estricto de la palabra ‘ciudadano’ torna a esta respuesta en una obviedad inútil, los ciudadanos de un Estado son simplemente aquellos a quienes sus leyes obligan. Pero podemos hacer que esta respuesta sea más útil si establecemos qué tipo de ciudadanía podría ser, en el marco de comunidades contemporáneas como las nuestras, que aspiran a ser democracias liberales. Apelar al concepto de ‘democracia liberal’ no es mucho más útil, dados los distintos sentidos que los teóricos les han dado a los conceptos ‘liberal’ y ‘democracia’, pero podemos dar una idea ligeramente más concreta del contenido si apelamos a la tradición republicana que considera a la ciudadanía como la idea (o el ideal) de una comunidad política⁶. La ciudadanía, para un republicano, implica la participación respetuosa e igualitaria de los individuos en el emprendimiento cívico; una diferencia crucial entre las distintas teorías republicanas –y en particular entre el republicanismo liberal y el comunitarismo– radica en que incorporan al emprendimiento cívico aquellos aspectos de la vida y las relaciones de los ciudadanos que cuentan como parte de la res publica.

Los ciudadanos republicanos se ven a sí mismos como pertenecientes a una comunidad política específica, y se ven conectados a sus conciudadanos a través de las costumbres y los valores de dicha comunidad. Esta no es la única, y podría muy bien no ser la más importante comunidad a la que pertenezcan; es una entre muchas comunidades, entre muchas formas de vida; algunas de las cuales son más reducidas y más locales en lo afectivo o lo geográfico (además de ser un ciudadano, soy miembro de una familia, de varios grupos de amigos, de una universidad, y tal vez de un pueblo), mientras que otras comunidades son más extensas y más universales (también soy un filósofo, un agente moral, un ser humano – a pesar de que estas últimas comunidades son un poco más problemáticas). La comunidad política es una comunidad específica, dedicada específicamente a la iniciativa de la convivencia, fundada en una serie de valores que ayudan a definir esta labor, y en una distinción que toda comunidad debe hacer entre lo ‘público’ y lo ‘privado’, entre lo que es y lo que no es de incumbencia para los miembros de la comunidad en virtud simplemente de su pertenencia a esta. Se trata de una comunidad gobernada y constituida por el derecho; el derecho (lo que incluye, entre otros, el derecho penal) estructura y gobierna los aspectos más importantes del emprendimiento cívico; pero la ley –y el respeto de todos los ciudadanos por esta– también ayuda a integrar a los ciudadanos en una comunidad política⁷.

Este derecho es ‘su’ derecho, de dos maneras que distinguen el concepto de los otros dos antes descritos. En primer lugar, les es propio, como derecho común⁸, no como una serie de órdenes impuestas a los individuos desde afuera, sino como un derecho que expresa los valores que los definen como comunidad política; no en cuanto derecho que emana de un soberano que exige obediencia, sino como derecho que surge de la voz colectiva de los miembros de la comunidad, en función de los valores que les son propios. Lo que es más, a pesar de que el common law no es por definición democrático, el derecho republicano que se corresponde con la política contemporánea es derecho democrático: los ciudadanos se ven a sí mismos (mediante cualquier procedimiento legislativo) como los autores de sus leyes.

En segundo lugar, es su derecho antes que el derecho de toda la humanidad, o de todos los agentes morales, porque los obliga a ellos, pero no al ladrón francés que actúa en Francia. No se trata de que no se consideren los robos cometidos en Francia como delitos, o de que se piense que los valores morales que representan sus leyes solo tienen autoridad normativa sobre ellos; los ciudadanos no necesitan ser relativistas morales. El punto es que este derecho se interesa en las implicaciones que tienen para esta comunidad política los valores que detenta, y en la conducta de los ciudadanos en función de esos valores; el robo perpetrado por un ladrón francés es un delito, que los ciudadanos ingleses consideran deplorable, pero no es asunto que concierna a la justicia penal británica.

(Es importante señalar, a pesar de que no podemos debatirlo aquí, dos formas en las que este simple escenario del derecho republicano como derecho de los ciudadanos se torna complejo. Primero, el derecho de cualquier comunidad política civilizada obliga y protege no solo a sus ciudadanos sino también a los residentes temporarios; es por ello que algunos optan por la visión territorial del concepto de jurisdicción (HIRST, 2003: cap. 3). Sin embargo, lo mejor es entender este aspecto de jurisdicción como el trato que reciben los visitantes; toda comunidad política civilizada extiende a sus visitantes las mismas protecciones que a sus ciudadanos, y tiene las mismas expectativas, pero estas leyes son por y para sus ciudadanos y no para todas las personas. Segundo, he dado por sentada la existencia de diferentes jurisdicciones para cada Estado-nación, cada cual con su propio sistema legal; pero por supuesto, el mundo ya no es así. En especial, debemos señalar el desarrollo del derecho penal europeo (MITSILEGAS, 2009), y de un verdadero derecho penal internacional (CASSESE, 2008)⁹. Por ello cabe preguntarnos si aún podemos hablar de ciudadanía, o algo parecido; en estos contextos más amplios, ser ciudadanos de la Unión Europea es ser ciudadanos del “mundo” entero).

¿Qué tipo de derecho penal adoptarían los ciudadanos de una república liberal? No podemos hacer un avance detallado sobre este asunto sin saber más sobre los valores que definen ese emprendimiento cívico, pero para los fines propuestos, bastará señalar que la vida cívica de estos ciudadanos y su comprensión de la cuestión pública se estructurará a partir de las versiones de los conocidos valores liberales, tales como la igualdad, la libertad y privacidad, el compromiso con el trato con igual consideración y respeto entre todos los ciudadanos (DWORKIN, 1985: cap. 8; 1989). Estos valores ayudan a establecer tanto el contenido como el alcance del derecho penal sustantivo, sus procedimientos y penas. No obstante, el punto clave, a los fines de este análisis, es que el derecho penal debe ser el que los ciudadanos pueden imponerse unos a otros, de manera coherente con aquellos valores; por tanto debe tratar a quienes se dirige, y sobre quienes se impone, con el respeto y la importancia que merecen por su calidad de ciudadanos. Pero, ¿qué tipo de derecho sería?

Las próximas dos secciones destacan dos aspectos de este tipo de derecho penal que los ciudadanos republicanos podrían, en concordancia con el reconocimiento mutuo de su calidad de conciudadanos, imponerse entre sí y autoimponerse.

III. Males públicos (‘public wrongs’). El aspecto más destacado del derecho penal republicano es que hace hincapié en el delito. Puede argumentarse que ese foco en el delito es un aspecto que define el derecho penal como tal (a pesar de que no implica que se centre en el ilícito moral); el derecho penal no solo asocia sanciones a un tipo específico de conducta, sino que condena esas conductas y censura a quienes las practican¹⁰. Sin embargo, lo que aquí sugerimos va más allá de una definición, desde dos puntos de vista. En primer lugar el derecho penal se enfoca en el ilícito moral si nos preguntamos qué justifica someter a una persona a un proceso penal y a cumplir una pena, y lo importante de la respuesta está en que la persona es juzgada y sancionada por un hecho que constituye un ilícito moral. En segundo lugar dicho delito no es solamente la condición necesaria para la criminalización, sino más bien el objetivo. No se argumenta que, por ejemplo, podríamos criminalizar la conducta que causa o que puede causar daño a otros, con el fin de evitar el daño, a menos que esta conducta sea moralmente ilícita¹¹. Se argumenta que debemos sancionar las conductas moralmente ilícitas porque son ilícitas; la ilicitud es fundamental, no solo una condición necesaria para la criminalización (DUFF, 2007: cap. 4).

Esto puede sonar como una especie del moralismo legal, en el sentido de que el objetivo del derecho penal es condenar y castigar el ilícito moral (p. ej., MOORE, 1997). No obstante, existe una diferencia fundamental. Para el moralismo legal el derecho penal se ocupa del ilícito moral; el error de los tipos tradicionales del moralismo legal está en considerar que el derecho penal se avoca principalmente a todos los ilícitos morales, y por lo tanto ningún ilícito moral está, por regla general, fuera de su alcance¹². Ello no implica que los seguidores del moralismo legal entiendan que todo tipo de ilícito moral deba ser criminalizado, ya que a pesar de tener razones para criminalizar todos los ilícitos morales, existen otras razones más importantes para, en definitiva, desistir de criminalizar muchos ilícitos morales – razones que tienen que ver, p. ej., con la manera en que la criminalización y los intentos por aplicar las leyes afectarían la libertad y privacidad de los individuos¹³. No obstante los compromete a argumentar que la inmoralidad de cualquier tipo de conducta siempre dará pie a su criminalización, y ese es el argumento que los liberales, con razón, encuentran poco convincente. Quien traiciona la confianza de un amigo o le es infiel a su pareja comete lo que podría considerarse un daño serio; y sin embargo y pese a su gravedad, podemos aseverar, no solo que, aunque pueda haber razones para criminalizar la conducta (ya que merece la condena del derecho penal y la aplicación de una pena), existen razones más importantes para no hacerlo, sino más bien que no existe razón alguna para criminalizarla, desde un principio, porque pertenece a la esfera del ilícito moral privado que, “concretamente, no es asunto del derecho” (WOLFENDEN, 1957: párr. 61).

Los liberales republicanos no se enfrentan a este problema porque el suyo es un tipo de moralismo legal diferente. Ellos hacen (como es usual entre los liberales) una clara distinción entre los ‘privado’ y lo ‘público’, e insistirán en que lo que atañe al derecho penal es tan solo el mal público, no el moral como tal, por lo que no existen razones para criminalizar la traición de la confianza de un amigo o la infidelidad sexual de un mujeriego, ya que no son males públicos. Ahora bien, la idea de que el derecho penal se ocupa de los males públicos no es nueva, pero su significado dista de estar claro. Para algunos, un mal público constituye un hecho que tiene un efecto dañoso en ‘lo público’, genérico, a diferencia de un daño a un individuo determinado (BLACKSTONE, 1765-1769: Libro IV