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Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en junio de 2015

Se compuso en caracteres Palatino de 10 puntos y se imprimió sobre Holmen Book Cream de 60 gramos Bogotá (Colombia)

Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial : Actas del 24°. Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social (IVR), Beijing, 2009, vol. III / editores Carlos Bernal Pulido, Thomas Bustamante ; traducción de Rodrigo Camarena González. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2015

319 páginas ; 16,5 cm. -- (Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; n.° 71)

Incluye bibliografía.

ISBN: 9789587722697

1. Alexy, Robert, 1945- -- Crítica e interpretación 2. Filosofía del derecho. 3. Interpretación del derecho 4. Argumentación jurídica I. Bernal Pulido, Carlos Libardo, editor II. Bustamante, Thomas, editor III. Camarena González, Rodrigo, traductora IV. Alexander, Larry V. Chiassoni, Pierluigi VI. Gascón, Marina VII. Perrone Campos Mello, Patrícia VIII. Iturralde, Victoria IX. Qi, Zhang X. Hondius, Ewoud XI. Congreso Mundial de la IVR (Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social) (24o. 2009 : Beijing) XII. Universidad Externado de Colombia. XIII. Serie

340.1 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca

Mayo de 2015

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

La racionalidad y el (auto) precedente: breves consideraciones sobre el fundamento y las implicaciones de la regla del auto-precedente

La función de la analogía en el precedente: acerca de la tercera operación jurídica básica de Alexy

La vinculación del precedente, su alcance y su fuerza: un breve análisis acerca de sus posibilidades y sus virtudes

El precedente como una fuente de interpretación (perspectiva desde el derecho continental)

Acerca del método para la identificación de casos ilustrativos a partir de la práctica del litigio

INTRODUCCIÓN

Dentro de este volumen, el lector encontrará una colección de artículos presentados en el 24.° Congreso Mundial de la IVR (Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social), que tuvo lugar en Beijing en el año 2009, en el marco del tópico general denominado “La filosofía del precedente judicial”. Las bases, naturaleza jurídica, estructura, virtudes y aplicaciones del precedente fueron temas intensamente discutidos en dos seminarios dedicados especialmente al tema del precedente judicial, dentro de los cuales un gran número de juristas de todo el mundo debatió alrededor de los ensayos que hoy se compilan.

Existe un interés cada vez mayor acerca del precedente judicial entre filósofos y teóricos del derecho y litigantes de todas las familias y tradiciones jurídicas, incluyendo aquellos de los llamados sistemas civilistas. Teniendo en cuenta esta transición hacia la universalidad del uso del precedente en los discursos jurídicos, los ensayos reunidos en este volumen buscan proporcionar un estudio del precedente judicial que explique razonablemente la manera como los aspectos teóricos de la naturaleza del precedente se relacionan con las inquietudes prácticas sobre su estructura, bondades y usos en los sistemas jurídicos contemporáneos.

En efecto, bajo la influencia de autores como DWORKIN, ALEXY, MACCORMICK, MARMOR, WALDRON y muchos más, una gran parte de la teoría jurídica actual gira alrededor de algún tipo de “normatividad jurídica”. Uno de los aspectos esenciales de este tipo de teoría es que esta se ocupa especialmente de la justificación de resoluciones judiciales y de la racionalidad del razonamiento jurídico. En este contexto, es crucial determinar los contenidos y los usos argumentativos de un concepto jurídico como el de precedente judicial. De hecho, se puede sostener que algunos de los principios jurídicos más elementales, como “certeza” e “igualdad jurídica”, “coherencia” e “imparcialidad”, se ven amenazados a menos que exista algún grado de adherencia al precedente judicial. La relación entre la filosofía del derecho y el precedente judicial es de carácter dual. En un polo, para aplicar un precedente a un caso nuevo necesitamos dar argumentos que justifiquen el enlace o la similitud entre los dos casos, y este razonamiento puede ser caracterizado al menos en parte como un argumento filosófico; en el otro polo, no puede existir coordinación racional en un sistema jurídico si los jueces o las instituciones encargadas de su aplicación no siguen sus propios precedentes al menos en cierta medida.

El primer polo muestra cómo ningún operador jurídico puede evitar los argumentos teóricos/filosóficos, tanto de naturaleza analítica como normativa, si es que desea aplicar precedentes racionalmente. Es decir, no existe una clara distinción entre argumentos teóricos o filosóficos, por un lado, y argumentos estrictamente jurídicos, por el otro. Siempre que los jueces citan un precedente se requiere inevitablemente que den razones prácticas que sustenten la aplicación del precedente al caso en cuestión. Existen muchas maneras en que esta justificación puede llevarse a cabo. Primero, cuando un juez acepta un precedente que no es vinculante, debe adherirse a las razones utilizadas por el tribunal anterior para justificar la decisión que está citando: “Sostener la validez de un razonamiento genera la obligación ilocucionaria de vincular las razones con los motivos”¹. En segundo término, cualquier aplicación del precedente judicial debe ir acompañada de una analogía entre los casos, la cual requiere un razonamiento teórico complejo acerca de las similitudes y las diferencias entre los casos. Finalmente, para distinguir (distinguish) y comparar precedentes, los jueces deben dar razones ya sea para justificar excepciones o para reclasificar los hechos del caso de tal manera que el caso en cuestión se encuentre fuera del ámbito de aplicación del precedente que prima facie era aplicable al caso. En cualquiera de estos escenarios, los operadores jurídicos deben dar razones prácticas que justifiquen sus argumentos, demandas y resoluciones.

El otro polo, por su parte, demuestra que la obligación de considerar los precedentes (obligación que no implica necesariamente la de seguir cada precedente) es una condición de racionalidad para cualquier sistema jurídico. Tal y como NEIL MACCORMICK y ROBERT SUMMERS han afirmado, la adherencia a los precedentes es un requisito del razonamiento humano práctico², ya que no puede haber justificación racional de una práctica social sin la aplicación universal de las mismas reglas. Por ello, es de vital importancia esclarecer los problemas filosóficos que la técnica del precedente genera. Los juristas necesitan tanto un método para interpretar o aplicar los precedentes como un instrumento teórico que les permita determinar el peso y el estatus del precedente judicial en la argumentación jurídica práctica. Lo que alguna vez fuera una doctrina válida solo dentro de los confines del common law hoy es correctamente considerado como un problema universal de la teoría jurídica y de su rama más práctica: las teorías normativas de la argumentación jurídica.

Teniendo en mente estas consideraciones, los estudios compilados en este volumen tratan algunos de los aspectos más importantes de una teoría filosófica del precedente. Estos ensayos exploran y explican temas como la estructura de los precedentes judiciales, sus fundamentos filosóficos, su relevancia en la teoría y la práctica jurídicas y los problemas metodológicos con los que es probable que se encuentren los juristas a la hora de identificar, interpretar y seguir los precedentes.

Los ensayos están divididos en tres secciones: la primera trata acerca de la estructura y fundamentos de los precedentes judiciales; la segunda, sobre las virtudes y usos prácticos del precedente; y la tercera, acerca de la práctica del precedente en las culturas jurídicas contemporáneas.

La primera sección, “Estructura y justificación de los precedentes”, inicia con un ensayo de PIERLUIGI CHIASSONI, quien realiza un riguroso análisis estructural de los precedentes con el objeto de reconstruir los conceptos esenciales respecto a la identificación del precedente y su aplicación, lo que tiene que ver con la definición de la ratio decidendi, la interpretación de los precedentes y su relevancia práctica. El artículo que le sigue es de MARINA GASCÓN, quien aborda el tema de la noción de auto-precedente (self-precedent) y la racionalidad del sistema jurídico. Mientras que la mayoría de estudios sobre el precedente consideran que la validez del mismo radica en el hecho de que este es emitido por una autoridad judicial con la facultad de crear derecho, GASCÓN explica otro elemento de igual importancia para entender los fundamentos del precedente, a saber, el principio kantiano de universalidad, el cual está presente aun si no existe una norma que establezca el deber jurídico de seguir los precedentes, lo que sucede en el caso del auto-precedente.

Por su parte, los artículos de CARLOS BERNAL PULIDO y THOMAS BUSTAMANTE tratan más específicamente sobre la estructura de los precedentes y los argumentos que se basan en ellos para justificar las resoluciones judiciales. El trabajo de BERNAL PULIDO analiza el vínculo que hay entre el mandato de ponderación (balancing) y los precedentes en el litigio, especialmente en los sistemas del derecho continental. BERNAL PULIDO examina cómo la ponderación se ha convertido en uno de los más importantes métodos para la resolución de controversias constitucionales, ya que la mayor parte de las normas constitucionales tienen la estructura de principios. No obstante, los tribunales constitucionales tienden a trasplantar métodos basados en el precedente judicial del common law, los cuales se forman a partir de una ratio decidendi que tiene la estructura típica de una regla. Esto es lo que el autor llama “la paradoja del precedente y la ponderación”, la cual puede enunciarse así: “Mientras que la doctrina del precedente requiere la aplicación de reglas, la ponderación es la manera en que se aplican los principios”. Sin embargo, aplicando la teoría de los derechos fundamentales de ROBERT ALEXY para resolver este dilema, BERNAL PULIDO demuestra no solo que es posible resolver esta paradoja, sino que es necesario el uso de la ponderación para utilizar los precedentes racionalmente. Por su parte, el artículo de THOMAS BUSTAMANTE inicia con la descripción de la analogía o la comparación de casos como una de las “operaciones básicas en la aplicación del derecho”, para así demostrar el vínculo que hay entre reglas, precedentes y aplicación analógica de las reglas derivadas de precedentes judiciales. Los puntos básicos del ensayo son, primero, defender la tesis de que el razonamiento por analogía debe justificarse en una ponderación entre los principios subyacentes a las reglas que fueron tomados como paradigmas en las resoluciones, y, en segundo término, demostrar que la mejor manera de explicar este vínculo es entender la analogía no como una “operación básica en la aplicación del derecho”, como ALEXY ha sostenido más recientemente, sino como un desarrollo judicial del derecho a partir de la ponderación.

La segunda sección del volumen, “Virtudes y aplicaciones del precedente”, aborda menos puntos analíticos y se concentra más en los aspectos pragmáticos del razonamiento a partir de precedentes. LARRY ALEXANDER abre la sección con un artículo que examina cómo es que los precedentes limitan (su alcance) y el grado en que lo hacen (su intensidad). El análisis se centra en la cuestión de la interrupción de los precedentes (overruling) y las razones que se pueden dar para seguir un precedente o para apartarse de este, y culmina con la conclusión de que apartarse de los precedentes no es más que un ejemplo del problema más general acerca de la racionalidad al seguir las reglas. El artículo es seguido por el ensayo de PATRÍCIA PERRONE CAMPOS MELLO, quien analiza el papel y los límites de una teoría del precedente, la cual se conecta con un conjunto de valores como la certeza y la igualdad jurídica, la legitimidad y la eficiencia en el sistema judicial. Según la autora, la función principal de los precedentes es “servir como un filtro para la argumentación jurídica, guiando a los litigantes y jueces en cuestiones que deben ser analizadas y debatidas para resolver el caso”.

La tercera y última sección, “Los precedentes en las culturas jurídicas contemporáneas”, ofrece un pano-rama ilustrativo de cómo el precedente cumple sus funciones en algunas de las diferentes tradiciones jurídicas. VICTORIA ITURRALDE abre la sección con un ensayo que se enfoca en los sistemas jurídicos de derecho continental, donde los teóricos del derecho aún asumen que el derecho legislado es “la única y exclusiva” fuente del derecho. No obstante, en contra de esta presunción, los precedentes pueden trabajar ya sea como una fuente formal o material en estos sistemas, y, en la práctica, ellos desempeñan un papel activo en el funcionamiento del sistema jurídico. Por esa razón, de acuerdo con el ensayo, los sistemas civilistas necesitan un marco teórico más robusto acerca de cómo se han de interpretar los precedentes al aplicar el derecho, cuestión que es el objeto principal del artículo. Por su parte, el ensayo de ZHANG QI aborda el tema de la práctica del precedente en la China contemporánea, cuyo sistema judicial fue modificado en el año 2005, con el objeto de establecer un apego al precedente judicial el cual establece que algunos “casos ilustrativos” deben ser fuente vinculante de derecho. Así, este artículo busca demostrar cómo es posible identificar estos casos ilustrativos y cómo es que los operadores jurídicos deben analizar la similitud de los casos en la práctica jurídica china. Finalmente, EWOUD HONDIUS presenta sus conclusiones de una mesa redonda que él organizó en el año 2006, en el Congreso Internacional de la Academia de Derecho Comparado, así como algunos nuevos hallazgos de su investigación empírica acerca de los diferentes usos del precedente en las culturas jurídicas contemporáneas. Su conclusión, en pocas palabras, es que aún existen tensiones entre los usos del precedente judicial en el derecho continental y en el common law.

Los editores agradecen a los autores por sus relevantes contribuciones, así como al Prof. ZENON BANKOWSKI, al Comité del IVR y a los dedicados miembros de la Chine Law Society, quienes trabajaron arduamente en la selección de los ensayos hoy reunidos en este volumen, de entre cientos de artículos recibidos para la publicación de las Actas del Congreso, y quienes nos confiaron la labor de editar esta obra. Pero, sobre todo, agradecen a LAURA PRATT, quien generosamente accedió a fungir como revisora de las últimas pruebas del presente volumen.

Notas

¹KLAUS GÜNTHER. “Communicative Freedom, Communicative Power and Jurisgenesis”, 17 Cardozo Law Review, 1996, 1035, p. 1041. Nota del trad.: Todas las traducciones fueron realizadas por el traductor, a menos que se indique lo contrario.

²NEIL MACCORMICK y ROBERT SUMMERS. “Introduction”, en NEIL MACCORMICK y ROBERT SUMMERS (eds.). Interpreting Precedents, Dartmouth, Aldershot, 1997, p. 4.

ESTRUCTURA Y JUSTIFICACIÓN DE LOS PRECEDENTES

LA FILOSOFÍA DEL PRECEDENTE: ANÁLISIS CONCEPTUAL Y RECONSTRUCCIÓN RACIONAL

A. LA FILOSOFÍA DEL PRECEDENTE: DOS VARIEDADES BÁSICAS

Los organizadores del Congreso amablemente convocaron para el envío de ensayos sobre la “filosofía del precedente” en relación con: (a) “la estructura del precedente judicial”, (b) sus “fundamentos filosóficos”, (c) su “relevancia para la teoría del derecho”, (d) su “relevancia para la práctica jurídica”, y finalmente, (e) los “problemas metodológicos” con los que juristas y jueces han de lidiar para “reconocer”, “interpretar” y “seguir” precedentes.

Una filosofía del precedente –es decir, cualquier investigación crítica acerca de los temas mencionados– puede ser de dos tipos muy diferentes.

Primero, esta puede ser concebida como una teoría normativa acerca del precedente judicial: como una obra normativa de teoría jurídica, o, en un sentido más amplio, de la antigua “ciencia del derecho legislado” de los filósofos de la Ilustración. Una filosofía del precedente de esta naturaleza puede ser caracterizada como un discurso, en relación con un ordenamiento jurídico determinado o con un conjunto de normas jurídicas, que busca proveer, y usualmente provee, respuestas a las preguntas de las directrices jurídicas en relación con las maneras axiológicas adecuadas para (i) comprender los precedentes, (ii) definir su relevancia práctica dentro del ordenamiento jurídico (i.e., el estatus, si es que lo tiene, como fuente de derecho), (iii) definir los principios que conforman la doctrina del precedente, y (iv) hacer uso de los precedentes desde los puntos de vista metodológicos de la interpretación, uso, y razonamiento. A su vez, la adecuación axiológica de tal teoría depende fundamentalmente de alguna perspectiva ética que lo justifique: usualmente, ciertos principios de moral pública, con respecto a las instituciones jurídicas de una sociedad bien organizada, a la cual se suscriben los filósofos.

En segundo término, y a la inversa, una filosofía del precedente puede también ser concebida como una teoría analítica: como una obra de análisis conceptual, cuyo fin principal es analizar la terminología, los conceptos, y en un nivel meta-teórico, las “teorías” del precedente judicial de acuerdo a cierta cultura jurídica, con el objeto de contar con mejor terminología, mejores conceptos y mejores maneras de razonar, desde el punto de vista de los valores racionales como claridad, precisión, discriminación y justificación.

Existen conexiones obvias entre los dos tipos de filosofía del precedente de las dos naturalezas.

Por un lado, una filosofía normativa del precedente está destinada al fracaso–permaneciendo en el mudo retórico de discursos vagos– a menos que se ilustre, se soporte y, de ser necesario, se perfeccione con un bagaje de conceptos, perspectivas y modos de razonamiento que sean claros y distintivos.

Por otro lado, una filosofía analítica del precedente, para hacer su trabajo adecuadamente, necesita tener en cuenta el hecho de que el precedente judicial es una cuestión ideológica, que involucra controversias y juicios de valor.

Este artículo busca esbozar ciertas y pequeñas piezas de una filosofía del precedente dentro del estilo analítico. Partiendo de un punto progresivo, explicativo, sin compromisos axiológicos, abordaré tres temas:

Primero, una definición analítica adecuada de ratio decidendi y obiter dictum;

Segundo, una teoría analítica adecuada de la interpretación de los precedentes judiciales (de hecho, una meta-teoría explicativa, como ya lo veremos), y

Tercero, y último, una teoría analítica adecuada de la relevancia práctica de los precedentes judiciales.

B. CIERTAS INCÓGNITAS

Antes de desarrollar los temas mencionados, espero se me permita decir unas cuantas palabras acerca de los precedentes judiciales, que fueron temas listados por los organizadores, y que aparentemente estaría descartando en mi investigación; estos son: “la estructura de los precedentes” y sus “fundamentos filosóficos”.

1. La estructura de los precedentes

¿Cuál es la estructura de los precedentes? Esta incógnita, aunque es posible que parezca algo sencilla, puede, no obstante, ser engañosa. Necesitamos primero hacernos preguntas más cautelosas: ¿acaso los precedentes tienen una “estructura”? ¿Existe realmente algo que podamos llamar “la estructura” de los precedentes? ¿Qué es lo que buscamos cuando indagamos acerca de “la estructura de los precedentes”?

Obviamente, no podemos dar una respuesta razonable a estas incógnitas, a menos que primero hayamos dejado claro qué es lo que queremos decir con la escurridiza expresión “precedente judicial”.

Al menos tres diferentes candidatos aparecen, si bien ellos están relacionados.

Primero, se puede considerar que un precedente judicial consiste en una resolución judicial (i) como un todo –la sentencia, incluyendo la ratio decidendi o holding, más las determinaciones individuales para el caso individual que nos ocupa–, (ii) dictada con anterioridad t^-1, (iii) efectivamente publicada (i.e., publicada de tal manera que sea susceptible de ser conocida y utilizada en el futuro por litigantes y jueces de una determinada jurisdicción), y (iv) que tratan los mismos, o similares, (tipos de) hechos y cuestiones que se deben resolver en esta ocasión t. A esto le llamaré precedente-sentencia.

Por otro lado, podemos considerar que un precedente judicial consiste, más precisamente, en una sola ratio decidendi o holding, de una sentencia dictada con anterioridad t^-1, efectivamente publicada, y que tratan los mismos, o similares, (tipos de) hechos y cuestiones que se deben resolver en esta ocasión t. A esto le llamaré precedente-holding, o precedente-ratio decidendi.

Finalmente, podemos considerar que un precedente judicial consiste, de nuevo más precisamente, en las determinaciones individuales de una sentencia dictada con anterioridad t^-1, efectivamente publicadas, y que tratan los mismos, o similares, (tipos de) hechos y cuestiones que se deben resolver en esta ocasión t. A esto le llamaré precedente-mandato.

Sin embargo, “estructura” también es una palabra escurridiza. La estructura de un objeto puede ser, a su vez:

(a) la parte de un objeto, sin la cual este simplemente no podría mantenerse (sobrevivir, subsistir, existir): piénsese en la estructura de un edificio, sus cimientos, sus pilares;

(b) la esencia (axiológica) o núcleo de algún concepto, su parte fundamental, i.e., la característica o propiedad sin la cual un objeto deja de tener valor; o,

(c) el conjunto de relaciones adecuadas, la red de conexiones adecuadas, entre las diversas partes de algo, sin las cuales el objeto sería un ejemplar pobre o imperfecto de su especie.

Claramente, “estructura” es una palabra valorativa, que contiene un significado (positivo) emotivo: en efecto, decir que x pertenece o forma parte de la estructura de y usualmente da a x una connotación favorable, convierte a x en algo que, por alguna razón, es importante.

Aparentemente, podríamos investigar la estructura de un precedente-sentencia, en cualquiera de las acepciones mencionadas.

Ninguna actuación judicial podría ser catalogada como un precedente-sentencia (que sea justificado o sólido) si, habiendo un modelo normativo de una sentencia como justificación y mandato, solo contuviera la justificación, pero ninguna orden individual, o bien contuviera una orden individual que careciera de una justificación.

Ningún precedente-sentencia sería un ejemplar valioso (válido, adecuado) de su especie si no contuviera un criterio jurídico (holding), asumiendo que el criterio es una parte esencial, su núcleo o esencia axiológica (y lo mismo se puede decir del mandato).

Finalmente, ningún precedente-sentencia sería un ejemplar valioso (válido, adecuado) de su especie si, habiendo un modelo normativo de una sentencia como justificación y mandato, esta sí contiene un holding y un mandato individual, pero estos resultan totalmente desconectados, o contradictorios entre sí.

Lo mismo no se puede decir de la estructura, ya sea de un precedente-holding o de un precedente-mandato.

¿A qué nos podremos referir cuando analizamos la “estructura” de un precedente-criterio jurídico o la “estructura” de una ratio decidendi?

Si asumimos que la ratio decidendi es un enunciado en lenguaje natural, entonces su estructura sería una cierta combinación sintáctica. No obstante, esta presuposición no parece ser materia de una investigación útil –aunque sí lo es, por supuesto, desde el punto de vista de la forma gramatical o lógica. Luego, bien puede ser que cuando alguien busca investigar la “estructura de los precedentes”, y con “precedente” quiere decir un precedente-holding, lo que en realidad busca es una noción apropiada de holding, o de la ratio decidendi.

Sin embargo, si este fuera el caso, hablar de la “estructura de los precedentes” sería una manera inadecuada y obscura de hablar; sería mejor abandonar la investigación, y en su lugar hablar, ya sea de la estructura de los precedentes-sentencias, ya sea del (adecuado) concepto de una ratio deciendi.

Obviamente, lo “adecuado” de un concepto de holding / ratio deciendi depende de los parámetros de claridad conceptual que el mismo sujeto que investiga ha delineado. Tal y como lo he mencionado anteriormente, desde el punto de vista de una filosofía analítica del precedente, estos parámetros tienen que ver con los valores de racionalidad tales como claridad, precisión, distinción, etc.

El primero de los tres tópicos que trataré aborda precisamente este punto (véase § 3 infra). Así pues, de alguna manera, en realidad no he descartado el primer tema propuesto por los organizadores, aunque tenía que dejar claro por qué no lo he hecho.

2. Los “fundamentos filosóficos” del precedente

Al igual que “estructura”, “fundamentos” es otra palabra atesorada por los filósofos. De hecho, a primera vista, esta palabra suena como un concepto técnico y sólido, lleno de contenido. Sin embargo, al igual que “estructura”, “fundamentos” es una palabra muy indeterminada: podría ser, incluso, más ambigua que “estructura”.

¿Acaso los precedentes tienen “fundamentos”? ¿Existe algo que funcione como “el fundamento filosófico” del precedente? En realidad, ¿qué es lo que buscamos cuando indagamos acerca de “los fundamentos filosóficos” de los precedentes?

Podemos señalar dos posibilidades, para mencionar solo dos, de muchas acepciones que, por cierto, apuntan hacia una concepción más amplia de los “precedentes judiciales”.

(1) Primero, la búsqueda por los fundamentos filosóficos del precedente puede formar parte de la filosofía práctica o normativa. En este caso, lo que se busca es una justificación. Claro está, desde este punto de vista, la justificación no tiene que ver con precedentes judiciales en particular (-sentencias, -holdings, -mandatos). En vez de eso, se puede tratar acerca de algún sistema de precedentes, ya sea real o imaginario, por ejemplo, puede tratarse acerca de:

(a) alguna descripción contextual y real de una práctica (para establecer, utilizar, interpretar, seguir, aplicar, modificar, expandir, ignorar, o apartarse) del precedente judicial, dentro de un determinado sistema jurídico, en un tiempo en concreto; o

(b) alguna descripción contextual e ideal de una doctrina (para establecer, utilizar, interpretar, seguir, aplicar, modificar, expandir, ignorar, o apartarse) del precedente judicial, dentro de un determinado sistema jurídico, en un tiempo en concreto.

Tanto “los fundamentos” como su casi sinónimo “bases” son palabras metafóricas; en cambio, “justificación” no lo es. Esta última palabra debe remplazar a las anteriores en cualquier discurso filosófico preciso.

(2) La búsqueda por los fundamentos filosóficos del precedente puede también ser parte de la filosofía analítica. En este caso, sería una búsqueda por una mayor comprensión de las instituciones, doctrinas y prácticas del precedente judicial, tal y como se conciben en una determinada cultura jurídica.

Desde un punto de vista analítico, podemos alcanzar una mejor comprensión a través de diferentes aunque relacionadas y entrelazadas maneras, tales como:

(b) desarrollando un bagaje conceptual más preciso, bagaje producto del conjunto de reconstrucciones racionales elaboradas dentro del marco conceptual delimitado por los usos del lenguaje;

(c) tomando en cuenta las presuposiciones contextuales del marco conceptual dinámico, así como el acuerdo terminológico; es decir, buscando las raíces y conexiones, en la escala ideal de la jerarquía filosófica: (i) la naturaleza de las instituciones jurídicas tal y como se desarrollaron históricamente, (ii) la naturaleza de instituciones y sociedades humanas, (iii) la naturaleza del hombre como elemento constitutivo de todos estos conceptos;

(d) imaginando qué partes del marco conceptual dinámico, así como del acuerdo terminológico, seguirían siendo las mismas, y cuáles serían diferentes, asumiendo que las diferencias trascendentales tendrán eco en la naturaleza de las instituciones jurídicas, la naturaleza de sociedades humanas y la naturaleza del hombre;

(e) imaginando un nuevo marco conceptual y terminológico para analizar y/o trabajar con las verdaderas instituciones y prácticas del precedente judicial, tal y como las conocemos.

La búsqueda por una justificación práctica y normativa de los sistemas del precedente son enfoques que he descartado, prefiriendo en su lugar un estudio analítico. Por el contrario, lo que busco es una mejor comprensión, sin que importen las apariencias, es una de las metas que busco alcanzar con este ensayo, este objeto bien puede encuadrar, en este sentido, con los fundamentos filosóficos del precedente (tal y como lo veremos infra, §§ 3, 4, y 5).

3. La relevancia del precedente judicial para la teoría del derecho

¿Los teóricos del derecho se preocupan por el precedente judicial? ¿Deberían de preocuparse? obviamente, ambas preguntas se responden con un sí, ya sea que defendamos una concepción normativa de la teoría jurídica (una teoría normativa del derecho), o una analítica (una teoría analítica del derecho).

Esto es suficiente a manera de introducción. Ahora, analicemos los tres temas que mencioné al principio.

C. “RATIO DECIDENDI”, “OBITER DICTUM”

A primera vista, nos encontramos con una verdad incómoda: después de investigaciones centenarias, juristas y teóricos del derecho siguen buscando el concepto adecuado de ratio decidendi.

¿Por qué no hay un acuerdo sobre este concepto? Probablemente, por la combinación de intentos, tanto fallidos como exitosos, para aclarar una cuestión de tal índole en medio de una conflictiva área de la esencia, ideología y metodología del derecho.

Sea por la razón que sea, incluso una investigación superficial de las concepciones de ratio deciendi, como las definen los juristas del derecho continental o del common law, terminaría en un inventario sumamente diverso. Encontraríamos, por ejemplo, que la ratio decidendi puede ser definida, al mismo tiempo, de las siguientes maneras:

(RD1) el elemento en la sentencia que representa la premisa necesaria, la proposición lógicamente necesaria para decidir el caso;

(RD2) el principio jurídico, en una sentencia, que es suficiente para decidir el caso;

(RD4) la norma (regla, principio) que representa, alternativamente: (a) la condición necesaria y suficiente, (b) la condición suficiente pero no necesaria, o incluso (c), cualquier condición necesaria pero no suficiente de la resolución;

(RD5) la norma para los hechos del caso, que surge a partir de un análisis textual del precedente-sentencia. En este escenario, la juez que resolvió el caso estableció y/o siguió una norma, sin que importe lo que ella haya declarado o pensado haber declarado;

(RD6) la norma para los hechos del caso que el juez que dictó la sentencia ha establecido y/o seguido mediante una declaración expresa, o mediante la implicación tácita;

(RD7) la norma para los hechos del caso que el juez expresa o implícitamente consideró necesaria para resolver el caso;

(RD8) la norma para los hechos relevantes del caso –de acuerdo a las normas, hechos y precedentes aplicables– que el juez que resolvió el caso debería de haber establecido o seguido para decidir el caso adecuadamente;

(RD9) la norma para los hechos relevantes del caso que, de acuerdo al juez posterior J_p, el juez anterior J_a, que decidió el caso, creyó establecer y/o seguir;

(RD10) la norma para los hechos relevantes del caso que, de acuerdo al juez posterior J_p, el juez anterior J_a, que decidió el caso, efectivamente estableció y/o siguió, independientemente de lo que el juez haya querido hacer;

(RD11) la norma para los hechos relevantes del caso que los jueces posteriores J_pp deberían haber visto como la ratio establecida por el juez anterior J_a, en el correspondiente precedente-sentencia.

Todas las concepciones de ratio decidendi mencionadas anteriormente son claramente, aunque en diferente grado, indeterminadas. Por ello, parece ser necesaria una reconstrucción racional dirigida a elaborar nociones más claras y precisas.

1. Las diferentes concepciones hacen referencia, o presuponen, ciertas distinciones entre las diferentes nociones y tipos de rationes decidendi, respecto a:

(c) la relevancia de la intención del juez que estableció y/o aplicó (“siguió”) la ratio decidendi para resolver el caso;

2. En cuanto a la naturaleza de la ratio deciendi, existen básicamente dos concepciones relevantes, que no necesariamente se excluyen una a otra.

Por un lado, las rationes decidendi suelen ser catalogadas como razonamientos, premisas, pasos lógicos necesarios, líneas argumentativas necesarias o suficientes de un precedente-sentencia (este es el caso, p. ej., de las nociones RD1 y RD3).

Por otro lado, las rationes decidendi también son catalogadas como normas, reglas, principios, criterios jurídicos (véase, e.g., RD2, RD4, etc.). Esta es la concepción normativa de la ratio decidendi.

Ambos conceptos–dicho sea de paso–encuentran su origen en la palabra latina “ratio”, cuya semántica incluye tanto la idea de razón como la de regla (un parámetro, un criterio).

La norma general aplicada por un juez para resolver un caso es una razón (la razón normativa) que justifica la decisión. Al mismo tiempo, es una premisa (la premisa normativa) del razonamiento, cuya conclusión es el mandato judicial o el decisum. Finalmente, si vemos cualquier sentencia como una muestra de razonamiento con una estructura lógica, entonces la norma general aplicada por el juez puede ser considerada como un paso lógico necesario (el paso normativo necesario) en dicho razonamiento.

Por lo tanto, la concepción normativa de la ratio decidendi se encuentra en total sintonía con la concepción argumentativa. No obstante, la concepción normativa es más determinada.

En consecuencia, desde un punto de vista analítico, las nociones normativas deben prevalecer sobre las argumentativas. Luego, sería mejor concebir la ratio decidendi como una norma, regla o principio que cumple un papel fundamental (con esto nos basta por el momento) en la justificación de la resolución judicial.

3. En cuanto a la manera de expresión de la ratio decidendi, la distinction básica entre las distintas nociones parece ser entre rationes implícitas y explícitas.

Una ratio decidendi es explícita cuando cuenta con una determinada enunciación: cuando ha sido expresada, declarada o (como algunas veces se sostiene) “anunciada” por el juez autor del precedente-sentencia.

Por el contrario, una ratio decidendi es implícita cuando es una premisa normativa tácita dentro del razonamiento judicial: cuando no ha sido expresada, declarada o anunciada, aunque –algún intérprete pueda sostener que– la ratio fue establecida y aplicada en el caso.

En algunas ocasiones, la (aparente) ratio decidendi implícita de un precedente-sentencia puede oponerse a la (aparente) ratio decidendi explícita. En efecto, combinando esta separación con la otra distinción, de la relevancia objetiva de la ratio, entre la ratio verdadera y la aparente, alguien puede sostener, por ejemplo, que la ratio explícita de un precedente-sentencia, por más bien formulada que sea, no es más que un espejismo; es solo una ratio aparente, que debe descartarse, para concentrarnos en la ratio verdadera, la ratio tácita, implícita, que no fue ni formulada ni anunciada. Esta es la ratio que merece (o debe merecer) nuestra atención en futuras resoluciones judiciales.

Desde un punto de vista analítico, ambas distinciones–ratio explícita vs. implícita; ratio verdadera vs. ratio aparente– son dicotomías que debemos tener presentes, sobre todo cuando las utilizamos en el arte práctico de razonar con precedentes.

Sin embargo, una salvedad debe ser mencionada. Para que la distinción entre ratio implícita y explícita funcione desde un punto de vista analítico, esta debe ser reconstruida de tal manera que se pueda seguir un proceso racional y objetivo para identificar ambas rationes; la distinción, si es que la hay, debe derivarse de un análisis textual del precedente-sentencia. Este proceso racional es afín a la idea de la estructura lógica de las decisiones judiciales, como lo veremos a continuación.

4. En ocasiones, la noción de ratio decidendi se define de tal manera que se considera la (aparente) intención del juez que pronunció el precedente-sentencia (véase, e.g., RD6, RD7, RD9); no obstante, en otras ocasiones este supuesto no se da (véase, e.g., RD1, RD2, RD3, RD4).

Podemos denominar a las nociones que encuadran con la primera descripción como nociones intencionalistas, o subjetivas, de la ratio decidendi: aquí, la ratio es la ratio que se pretendió establecer (intended ratio), lo que el juez quiso decir.

En contraste, a las nociones del segundo tipo podemos llamarlas nociones de-psicologizadas u objetivas de la ratio decidendi: en este caso, la ratio se identifica y se maneja como un objeto desprovisto de intención, como una pieza de discurso, cuyo significado o valor ha de ser identificado y valorado sin hacer ninguna referencia o sin prestar atención a la intención (propósito, creencias, actitudes) de su autor.

Las nociones de ratio decidendi utilizadas por juristas del derecho continental suelen ser objetivas; y a la inversa, las nociones usadas por sus colegas del common law suelen ser subjetivas.

La distinción entre rationes decidendi subjetivas y objetivas es relevante desde dos perspectivas mutuamente vinculadas.

Por un lado, al menos a primera vista, la base de los dos diferentes modelos tiene que ver con la “interpretación de los precedentes”: el modelo subjetivo (o, más bien, mixto) y el modelo objetivo, respectivamente (como veremos infra, § 4).

Por otro lado, la distinción tiene una aplicación argumentativa, como las que analizamos en el punto anterior. En efecto, en ciertos contextos, alguien bien puede oponer la (aparente) ratio subjetiva de un precedente-sentencia a la (aparente) ratio objetiva (por cierto, este es el procedimiento sugerido por las nociones RD5 y RD10), para así sugerir, por ejemplo, que la primera no es más que la ratio aparente, mientras que la ratio verdadera es la segunda.

5. En ocasiones, la noción de ratio decidendi se define de tal manera que incluye la referencia a su posición sistémica (véase, e.g., RD8, RD11). Aquí, lo que se busca definir es una –bastante vaga– noción de la correcta, adecuada, acertada, ratio decidendi de un caso.

El uso común de esta noción es claramente un análisis crítico, ya sea de jueces superiores o juristas, cuando discuten lo infundado de un precedente-sentencia.

Como lo he mencionado, desde el punto de vista analítico de los precedentes, el siguiente paso, en consonancia con la previa investigación, debe tratar la definición –reconstrucción racional– de alguna noción de ratio decidendi, para que así los jueces y juristas puedan contar con un marco conceptual (que busca ser) más claro.

Tomando en cuenta la presencia de las nociones subjetivas y objetivas de ratio decidendi en el razonamiento jurídico, y considerando la necesidad de minimizar la indeterminación para la identificación de la ratio dentro de los precedentes-sentencias (por ejemplo, depurando la ambigüedad de términos como “condiciones” “necesarias” y/o “suficientes”), una reconstrucción analítica, para que sea útil, debe cumplir con los siguientes requisitos:

(1) incluir tres conceptos de ratio decidendi: uno objetivo, otro subjetivo, y un concepto mixto–eventual-mente serán los jueces y juristas quienes elegirán uno de estos conceptos, si es que les es útil en la práctica, considerando, además, los fines y la historia de su cultura jurídica;

(2) al definir el concepto objetivo, este deberá tener en cuenta la estructura lógica de las resoluciones judiciales; a su vez, dicha estructura deberá ser concebida, al menos, en la forma de un modus ponens normativo, en el que la conclusión normativa categórica individual (el mandato judicial o decisum) se deriva de una premisa normativa condicional general (la norma general aplicada) y una premisa categórica individual calificativa, o subsuntiva;

(3) Esta propuesta, que recuerda la centenaria idea del silogismo jurídico, debe rechazar cautelosamente cualquier rasgo de formalismo o logicismo jurídico de las resoluciones judiciales; de hecho, la idea de que los precedentes-sentencias tienen una estructura lógica no implica en sí misma ningún vínculo con la incorrecta apreciación que sostenía que el razonamiento judicial es lógica aplicada a las premisas fácticas; todo lo contrario, como lo han demostrado magistralmente JERZY WRÓBLEWSKI y ROBERT ALEXY, entre otros, la idea de la estructura lógica en las resoluciones judiciales (la “justificación interna”, en palabras de WRÓBLEWSKI) no es más que un útil instrumento para el análisis y crítica de los fallos judiciales. Esto es perfectamente compatible con la perspectiva de que las premisas de la justificación interna son elegidas por el juez, aunque estas deben ir acompañadas de una justificación (“justificación externa”).

Teniendo estas observaciones en mente, los tres conceptos de ratio decidendi pueden ser definidos, tentativamente, de la siguiente manera.

Ratio decidendi (concepto objetivo) = Df. Una norma general (regla, principio, criterio) que se encuentra expresamente en un enunciado del texto de precedentesentencia, o implícita en este, es la ratio decidendi de un caso en relación con cierta cuestión por decidir, si, y solo si, es la premisa normativa general del modus ponens, a partir de la cual, junto con al menos otra premisa (la premisa individual subsuntiva), se puede derivar el decisum.

Nótese que este concepto no descarta dos situaciones que pueden presentarse en la práctica, y que deben ser analizadas someramente.

(1) Para empezar, puede suceder que el mismo mandato judicial se derive del texto de la sentencia, a partir de diferentes, aunque convergentes, inferencias del modus ponens. En este caso, existen diversas rationes decidendi, y diferentes, aunque convergentes, inferencias del modus ponens. En dicho supuesto, existirá una pluralidad de diversas, pero convergentes, inferencias del modus ponens de primer grado, y, en consecuencia, una pluralidad de diferentes, pero convergentes, rationes decidendi de primer grado.

(2) Además, bien puede darse el caso de que la estructura lógica de las resoluciones judiciales sea una cadena de inferencias de modus ponens interrelacionadas, en las que la premisa general normativa de la inferencia de primer grado es, al mismo tiempo, la conclusión normativa de la inferencia de segundo grado. En este escenario podemos distinguir, por ejemplo, dentro de la estructura lógica de un precedente-sentencia, una inferencia de modus ponens , diversasrationes decidendi