Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en abril de 2015

SUMARIO

PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN DEL AUTOR

AGRADECIMIENTOS

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

I.

Los debates y el origen de la función consultiva en la Convención Americana de Derechos Humanos

II.

Concepto

III.

El objeto de la función consultiva

III.I.

La Convención Americana de Derechos Humanos y otros tratados de derechos humanos

III.I.I.

La facultad de interpretar otros tratados de derechos humanos incluye disposiciones de tratados que no tienen por objeto proteger derechos humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Carta de la Organización de Estados Americanos

III.I.II.

La competencia para interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos

III.II.

Compatibilidad de legislación interna con la Convención Americana de Derechos Humanos

IV.

Legitimación

IV.I.

Los Estados miembros de la OEA

IV.II.

Los órganos del capítulo x de la Carta de la OEA

IV.III.

Situación especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

V.

Procedimiento

V.I.

La participación de los Estados miembros de la OEA

V.II.

La participación de los órganos de la OEA

V.III.

Intervenciones de la sociedad civil y los “amicus curiae”

VI.

Diferencia con la función contenciosa

CAPÍTULO SEGUNDO

LA COMPETENCIA CONSULTIVA EN LAS VEINTIUNA PRIMERAS OPINIONES CONSULTIVAS PROFERIDAS

I.

Límites a la competencia consultiva

II.

Asuntos objeto de consulta que se encuentran pendientes de decisión en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

III.

Consultas que encubren un caso contencioso

IV.

Consultas que requieren interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos o de tratados de derechos humanos y compatibilidad de derecho interno

V.

Posibilidad de reformular o cambiar las preguntas hechas por el Estado u órgano consultante

VI.

Consultas que carecen de contexto

VII.

Consultas que se refieren a hechos o prácticas de los Estados y en las que órganos consultan la compatibilidad de medidas internas

VIII.

Desistimiento de la consulta por parte del Estado u órgano consultante

IX.

Consultas que se hacen mediante la formulación de preguntas indeterminadas

X.

Consultas que incluyen aspectos sobre los cuales la Corte Interamericana es competente y aspectos sobre los que no lo es

CAPÍTULO TERCERO

LAS FISURAS DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

I.

La indeterminación de los efectos de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

II.

La ampliación de la competencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

III.

Relaciones entre la función consultiva y la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

III.I.

El uso de las opiniones consultivas en el procedimiento contencioso

III.II.

Uso de la jurisprudencia contenciosa en las opiniones consultivas

III.III.

Modificaciones al procedimiento contencioso a través de las opiniones consultivas

IV.

Implementación de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el derecho interno de los Estados

IV.I.

Obligaciones de los Estados en las opiniones consultivas

IV.II.

Opiniones que declaran la (in)compatibilidad de normas internas con la Convención Americana de Derechos Humanos

IV.III.

Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

V.

La función consultiva y la doctrina del control de convencionalidad

VI.

La función consultiva, el diálogo judicial y la Corte Interamericana como un tribunal constitucional

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

ANEXO

CUADROS RESUMEN DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

PRESENTACIÓN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al igual que sucede con otros tribunales internacionales, como la Corte Internacional de Justicia o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tiene una competencia dual: resuelve asuntos contenciosos mediante sentencias e interpreta instrumentos internacionales o de derecho interno mediante opiniones consultivas.

Hasta enero de 1987, y desde el inicio de sus funciones en junio de 1979, la Corte Interamericana de Derechos Humanos había emitido ocho opiniones consultivas y aún no se había pronunciado de fondo en ningún caso contencioso. En esas primeras decisiones la Corte sentó importantes cimientos sobre aspectos esenciales de su funcionamiento y, en general, sobre la operación del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Desde entonces y hasta diciembre de 2014, el trabajo de la Corte se ha invertido. Las veintiuna opiniones consultivas emitidas contrastan con las casi tres centenas de decisiones proferidas en el procedimiento contencioso.

De manera paralela, los intereses académicos e investigativos sobre el funcionamiento de la Corte y, en general, del sistema se han concentrado en aspectos sustanciales o estructurales del procedimiento contencioso. El énfasis ha migrado hacia temas como el contenido de los derechos humanos y sus formas de reparación, las vicisitudes del procedimiento contencioso y la implementación de las sentencias de la Corte Interamericana en el ámbito interno de los Estados, entre otros.

Sin embargo, la centralidad de los pronunciamientos consultivos es innegable. Muchas de las consideraciones de las primeras opiniones consultivas se mantienen y han sido referencia autorizada en los casos contenciosos. Ni qué decir de la actualidad y vigencia de los pronunciamientos sobre los derechos de niñas y niños, y de trabajadoras y trabajadores migrantes, o sobre la colegiatura obligatoria de periodistas. Se podría afirmar que las opiniones consultivas han determinado, una a una, periodos completos de la jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El presente texto, titulado La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la segunda edición de una memoria de investigación escrita por JORGE ERNESTO ROA ROA y publicada por la Universidad Externado de Colombia. La versión actual está organizada en tres capítulos y cada uno responde a una finalidad concreta. El primero es una exposición de la historia y las bases normativas de la función consultiva; el segundo, un recuento sistemático de los elementos de la competencia consultiva definidos por la propia Corte Interamericana a lo largo de sus opiniones consultivas, y el tercero, una visión crítica de algunos problemas (fisuras, como las denomina el autor) que comprometen una posible ampliación de la competencia consultiva, a la que se suma cierto grado de indeterminación sobre los efectos de dichas opiniones. El texto concluye con un interesante análisis sobre las consecuencias de los dos problemas, primero, en lo que concierne a la relación entre los procedimientos consultivo y contencioso, y segundo, en lo relativo a la implementación de las opiniones por parte de los jueces nacionales.

La anterior metodología permite una lectura independiente de cada capítulo, bien conducida por la recapitulación que se encuentra al inicio de cada uno. No obstante, la exposición invita a la lectura completa del texto porque el segundo capítulo contrasta la información del primero, y el tercero hace lo propio con la de los dos capítulos anteriores.

Uno de los principales aportes del texto es que proporciona a la comunidad académica, a los jueces nacionales, a los usuarios del Sistema Interamericano y a quienes integramos la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una visión retrospectiva, estructural y sistemática de la función consultiva. Una pausa en el tiempo para preguntarse: ¿qué función consultiva querían los Estados en la Conferencia Interamericana? ¿Qué hizo de su función consultiva la propia Corte Interamericana? ¿Qué ventajas y qué problemas puede tener la distancia entre las respuestas a la primera y la segunda pregunta?

Adicionalmente, en esta segunda edición, el texto se enriquece con una referencia expresa a dos temas de vibrante actualidad en el ámbito del Sistema Interamericano: el control de convencionalidad y el diálogo judicial en escenarios de constitucionalismo multinivel.

Sobre el primero, el autor destaca la inclusión de los pronunciamientos consultivos dentro del parámetro de convencionalidad, como una forma de reducir la indeterminación de los efectos de las opiniones consultivas; por supuesto, a favor de una tesis fuerte sobre su fuerza vinculante. Respecto del diálogo judicial, desde la primera edición, el texto sugería que una de las consecuencias de las fisuras de la función consultiva era, precisamente, impedir una conversación institucional fluida entre la Corte Interamericana y los jueces nacionales respecto de las opiniones consultivas. En la presente edición, el autor discute las dimensiones dialógicas de la función consultiva con base en un estudio empírico sobre la aplicación de las opiniones consultivas por parte de la Corte Constitucional de Colombia. Añade a su vez interesantes reflexiones sobre los límites de la analogía entre la función consultiva y el control de constitucionalidad.

Esta segunda edición no se limita a una mera actualización de la versión anterior sino que incluye una referencia transversal a la recién emitida Opinión Consultiva 21 sobre los derechos de las niñas y los niños en el contexto de la migración. El autor parece sugerir la relevancia de este último pronunciamiento para la comprensión de la función consultiva en general, y su importante papel para lograr una protección efectiva de los derechos de las niñas y los niños migrantes en todos los Estados que hacen parte del Sistema Interamericano.

Por último, es de destacar el valor del ejercicio de resumir de forma concisa y esquemática el contenido de cada una de las veintiuna opiniones consultivas emitidas por la Corte Interamericana hasta la fecha (diciembre de 2014). La pulcritud de la síntesis suma razones para considerar este texto como herramienta idónea de difusión de los pronunciamientos consultivos.

Por lo anterior, la editorial de la Universidad Externado de Colombia, el director de la investigación, profesor JUAN CARLOS UPEGUI, y el autor del libro La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aciertan al ocupar un espacio poco explorado por los académicos y sobre el cual la bibliografía especializada es todavía escasa. En el ámbito interamericano se advertía la ausencia de un texto que ilustrara el funcionamiento de la función consultiva, sintetizara aspectos intrínsecos de la competencia consultiva y aventurara una visión crítica sobre el ejercicio de la función.

También es un acierto que JORGE ERNESTO ROA ROA haya dedicado sus esfuerzos al estudio de la función consultiva de la Corte Interamericana. En la Universidad Externado de Colombia, ROA ha demostrado un interés especial por la protección de los derechos humanos en los tribunales internacionales. Sus pesquisas sobre el Sistema Interamericano y sobre los sistemas de justicia constitucional, aunadas a una curiosidad intelectual siempre encendida, le han permitido dar cuenta de algunas particularidades, a nivel de detalle, sobre las complejas interacciones entre la Corte Interamericana y los jueces nacionales en lo que respecta al valor normativo o axiológico de las opiniones consultivas.

Finalmente destaco el espíritu crítico del autor, del que el texto es un ejemplo en sí mismo. El Sistema Interamericano y, en concreto, la función consultiva de la Corte Interamericana son un escenario valioso para la protección de los derechos humanos susceptible de mejora. En esta empresa común son centrales las contribuciones de la academia, la sociedad civil y los Estados para su fortalecimiento.

Como juez y actual presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resalto el valor de los aportes investigativos de quienes, desde la academia o la sociedad civil, dedican esfuerzos al estudio del funcionamiento del tribunal interamericano y de su jurisprudencia, aportan visiones críticas y alternativas, y contribuyen a difundir el trabajo que hace el tribunal de San José. Estoy seguro de que el libro de JORGE ERNESTO ROA ROA suscitará nuevas preguntas e incitará discusiones en distintos ámbitos, incluido, es mi intuición, el de las intensas y prolíficas deliberaciones al interior de la propia Corte Interamericana.

HUMBERTO SIERRA PORTO

Presidente de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos

PRESENTACIÓN DEL AUTOR

La primera publicación de La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos corresponde al texto que presenté como resultado de mi investigación para optar al título de abogado de la Universidad Externado de Colombia. El jurado, compuesto por los profesores NÉSTOR OSUNA, ALEXEI JULIO ESTRADA y BERNARDO VELA ORBEGOZO, le confirió la máxima calificación y recomendó la publicación de la tesis. El Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y el Comité Editorial de la Universidad aprobaron la recomendación del jurado y el texto fue publicado, en 2011, en el número 59 de la colección de tesis de grado.

La edición que se publica tres años después, en la colección Temas de Derecho Público, incorpora una actualización jurisprudencial y bibliográfica. Además, se incluyen cambios con base en los comentarios, críticas y sugerencias que recibió el texto en diferentes seminarios en los que fue presentado, y por parte de lectores o colegas que amablemente me hicieron llegar sus consideraciones.

Por esto último, debo especial agradecimiento a ADRIANA MURO (Universidad Iberoamericana de México), JUAN CAMILO RIVERA (Universidad del Rosario) y ANDRÉS GUTIÉRREZ (Universidad Externado de Colombia). Así como a los participantes en el seminario de profesores de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona: AÍDA TORRES, MARIBEL GONZÁLEZ, ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ, HÉCTOR LÓPEZ BOFILL, JOAN SOLANES MULLOR, JOAN ROSELLÓ, MARC CARRILLO, RAFAEL BUSTOS y VÍCTOR FERRERES COMELLA.

También recibí los comentarios de quienes participaron, en 2013, en la 44.ª Sesión Anual de Estudio del Instituto Internacional de Derechos Humanos en Estrasburgo. Agradezco especialmente a ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE (Corte Internacional de Justicia), MANUEL VENTURA ROBLES (Corte Interamericana de Derechos Humanos), ELIZABETH SALMÓN GARATE (Pontifica Universidad Católica del Perú), ALDANA ROHR (Universidad de Buenos Aires) y DAMIÁN GONZÁLEZ (Universidad de Buenos Aires).

Este texto también fue discutido en la primavera de 2014 en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, en el marco del seminario sobre Los retos actuales de la justicia interamericana. Mi agradecimiento a SABRINA RAGONE por la extraordinaria organización del seminario, por sus comentarios y su gentileza.

También sometí este trabajo a consideración de los miembros del Foro de Jóvenes Investigadores en Derecho del Instituto de Derecho Parlamentario de la Universidad Complutense de Madrid. Agradezco a FABIÁN SALAZAR por la invitación, a MANUEL FERNANDO QUINCHE por compartir ponencia conmigo, a JAVIER GARCÍA ROCA, RAÚL CANOSA y a los demás profesores, investigadores y estudiantes que me escucharon y discutieron conmigo.

El estímulo de todos, sumado al apoyo incondicional de mi familia, de la Universidad Externado de Colombia, de su señor Rector, Dr. JUAN CARLOS HENAO, de la directora del Departamento de Derecho Constitucional, MAGDALENA CORREA, del director del Departamento de Publicaciones, JORGE SÁNCHEZ, y de mi director de investigación de grado, JUAN CARLOS UPEGUI, hicieron posible esta edición.

Finalmente, me honra de manera inmerecida el hecho de que esta segunda edición vaya precedida de una presentación escrita por el señor Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La trayectoria personal y profesional de HUMBERTO SIERRA PORTO ha sido siempre un gran ejemplo para los jóvenes constitucionalistas colombianos, y para los profesores del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia en particular. Mi agradecimiento perenne al profesor y juez SIERRA PORTO, por la deferencia que ha tenido con mi trabajo de investigación al leerlo y presentarlo en esta segunda edición.

AGRADECIMIENTOS

En primer lugar, quiero agradecer al Dr. NÉSTOR OSUNA, quien con su confianza y apoyo alentó la elaboración de este trabajo. También a mis profesores del Departamento de Derecho Constitucional, por escuchar mis reflexiones y presionar constantemente la culminación de la tesis. Especialmente, al Dr. ALEXEI JULIO ESTRADA por brindarme la oportunidad de echar a andar mi vocación como constitucionalista.

A LUZ MARINA ÁVILA y PATRICIA DÍAZ, las personas que organizan las vidas de quienes pertenecemos al Departamento de Derecho Constitucional.

A mis amigos del colegio, de la universidad y a los amigos interamericanos. A MARIANA ARDILA, JUAN GUILLERMO GÓMEZ (RIP) y JULIÁN ROBLEDO: me formé en el estudio del derecho a su lado, y su apoyo, las discusiones y la amistad fraterna fueron abriendo el camino.

A mi director de tesis, JUAN CARLOS UPEGUI MEJÍA, titular exclusivo de los aciertos a que haya podido llegar este trabajo y quien me ha honrado –de manera absolutamente inmerecida– con la dirección juiciosa y estricta de esta tesis, con sus enseñanzas de sabio y maestro, con su ejemplo de ser humano intachable y con su invaluable amistad.

Finalmente, a mi madre y a mi familia, pues sin ellas nada sería posible y nada tendría sentido.

INTRODUCCIÓN

Quiero aprovechar este espacio para mencionar los dos aspectos que me llevaron a escribir La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la justificación y el compromiso.

Las razones académicas que determinaron el tema de la tesis fueron, de un lado, la inexistencia de bibliografía especializada sobre la función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, más allá de la simple repetición –en algunos casos más ordenada que en otros– de las consideraciones hechas por la Corte respecto de su propia función¹. De otra parte, la lectura de la totalidad de las opiniones consultivas de la Corte emitidas hasta el momento me permitió concluir que estas han sido y son una veta para el desarrollo de la teoría de los derechos humanos, tanto en el sistema regional como en cada uno de los países que hacen parte del Sistema Interamericano.

Obró también mi convicción de que la academia tiene dos obligaciones inescindibles: hacer trabajos científicos de alta calidad y materializar su compromiso con los problemas y la situación social de su entorno. Respecto de la primera obligación, solo debo decir que he hecho un esfuerzo académico e investigativo, siempre consciente de mis limitaciones y de la posibilidad de mejorarlo. Respecto de la segunda, las situaciones a las que se ve enfrentada la sociedad colombiana y mundial, como la pobreza, la desigualdad, la imposibilidad de acceder a la justicia, la violencia y, en general, las constantes y graves violaciones a los derechos humanos, me permiten afirmar que la justificación de cualquier proyecto investigativo en materia de derechos humanos se da por descontada. Cuando los trabajos responden a estas dos obligaciones, el escenario es el de una academia militante, que, sin excesivas pretensiones, hace verdaderos aportes para la transformación de la sociedad.

El contexto en el que se escribe este trabajo también fue decisivo. Se trata de un momento muy importante para el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, en el que se ha dado inicio a un conjunto de reflexiones sobre el funcionamiento, la eficacia, la importancia y el futuro del sistema: lo que ha dado en denominarse diálogo interamericano. Dentro de ese proceso, esta tesis espera ser una modesta voz más en la contribución para el mejoramiento del Sistema².

Para tratar de responder a todos estos objetivos y motivaciones, el trabajo ha sido organizado en tres capítulos. En la primera parte se hace una construcción normativa del origen, concepto y funcionamiento de la función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En la segunda, se muestra la forma como la misma Corte ha ejercido su función consultiva. Finalmente, en la tercera, se hace referencia a dos defectos que se denominan como fisuras y a las consecuencias de estas en el derecho internacional y en el ámbito interno de los Estados. El trabajo combina las perspectivas descriptiva, analítica y crítica en cada capítulo. La investigación concluye con la comprobación de la existencia de una amplia distancia entre la forma como fue concebida la función consultiva y la forma como la Corte la ha ejercido, y con la determinación de los efectos de esa separación.

Finalmente, obra en este caso una justificación y un compromiso adicional. La confianza en el Sistema Interamericano, en la Comisión y en la Corte interamericanas. Los antecedentes hacen que esa confianza sea legítima; allí se encuentra la justificación. Las perspectivas son el mejoramiento del Sistema, la protección a las víctimas y, especialmente, la construcción de escenarios donde se valore al ser humano y se respeten y garanticen sus derechos: allí nuestro compromiso.